PE.2006.0517

TA - PE.2006.0517 - 2006-10-24 - X. Y. et Z./Service de l'emploi Office cantonal de la main-d'oeuvre, Service de la population (SPOP)

24 octobre 2006Français9 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

Y.________, ressortissant de la République populaire de

Chine né le 2********, est entré en Suisse le 21 juillet 2003 pour y

entreprendre une formation auprès de l’école A.________ à 3********. Il a

obtenu son diplôme en décembre 2004. Le 7 novembre 2005, le Service de la

population l’a autorisé à suivre des cours de langue française auprès de

l’école B.________ à 1********, en lui précisant que le but de son séjour

serait atteint avec l’obtention de son diplôme.

La société X.________ Sàrl exploite une entreprise dans le

domaine du marketing, du management, du sponsoring, des médias, des relations

publiques et de la communication, ainsi que du commerce de tout produit. A ce

titre, elle fait commerce de produits asiatiques. Son capital de 20'000 fr. est

détenu, à raison de 18'000 fr. par Y.________, et par C.________ et D.________,

à raison de 1000 fr. chacun. Le 27 juillet 2006, X.________ a conclu un contrat

de travail avec Y.________, en faveur duquel elle a déposé une demande de

permis de séjour avec activité lucrative, le 10 août 2006. Le 15 août 2006, l’Office

cantonal de la main-d’œuvre et de placement a rejeté cette requête.

X.________ et Y.________ ont recouru. Ils font valoir que

le concours de Y.________ serait indispensable pour développer les relations commerciales

de X.________ avec la Chine. Il n’a pas été demandé de réponse au recours.

Les recourants ont déposé un mémoire complémentaire sans y

avoir été invités.

Considérants

1.

a) Faute pour la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le

séjour et l'établissement des étrangers (LSEE; RS 142.20) d'étendre le pouvoir

d'examen de l'autorité de recours à l'opportunité, le Tribunal administratif

n'exerce qu'un contrôle en légalité, c'est-à-dire examine si la décision

entreprise est contraire à une disposition légale ou réglementaire expresse ou

relève d'un excès ou d'un abus du pouvoir d'appréciation (art. 36 lit. a et c

LJPA; cf. parmi d'autres, arrêt PE 1998.0135 du 30 septembre 1998, RDAF 1999 I

242, cons. 4). Une autorité abuse de son pouvoir d'appréciation lorsqu'usant

des compétences dévolues par la loi, elle se laisse guider par des

considérations non pertinentes ou étrangères au but des dispositions

applicables, ou statue en violation des principes généraux du droit

administratif que sont l'interdiction de l'arbitraire, l'égalité de traitement,

la bonne foi et la proportionnalité (cf. ATF 116 V 307 consid. 2 p. 310, et les

arrêts cités).

b) Tout étranger a le droit de résider sur le

territoire suisse s'il est au bénéfice d'une autorisation de séjour ou

d'établissement (art. 1a LSEE). L’étranger est tenu de déclarer son arrivée en

Suisse dans les trois mois à la police des étrangers de son lieu de résidence

pour le règlement de ses conditions de résidence. Les étrangers entrés dans

l’intention de prendre domicile ou d’exercer une activité lucrative doivent

faire une déclaration dans les huit jours et dans tous les cas avant la prise

d’emploi (art. 2 al. 1 LSEE). L'autorité statue librement, dans le cadre des

prescriptions légales et des traités avec l'étranger, sur l'octroi de

l'autorisation de séjour (art. 4 LSEE). Elle tient compte des intérêts moraux

et économiques du pays, du degré de surpopulation étrangère et de la situation

du marché du travail (art. 16 al. 1 LSEE et 8 du règlement d'exécution de la

LSEE du 1er mars 1949 [RSEE; RS 142.201]). Ainsi, les ressortissants étrangers

ne bénéficient en principe d'aucun droit à l'obtention d'une autorisation de

séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une norme particulière du

droit fédéral ou d'un traité international (ATF 130 II 281 consid. 2.1 p. 284,

493.

consid. 3.1 p. 497/498; 128 II 145 consid. 1.1.1 p. 248, et les arrêts

cités).

c) Aux termes de l’art. 7 de l’ordonnance fédérale

limitant le nombre des étrangers, du 6 octobre 1978 (OLE; RS 823.21), les

autorisations pour l’exercice d’une première activité, pour un changement de

place ou de profession et pour une prolongation de séjour ne peuvent être

accordées que si l’employeur ne trouve pas un travailleur indigène capable

d’occuper le poste aux conditions de travail et de rémunération usuelles de la

branche et du lieu (al. 1). Les Suisses et les étrangers titulaires d’un permis

d’établissement font partie des travailleurs indigènes (al. 2). Lorsqu’il

s’agit de l’exercice d’une première activité, la priorité est donnée aux travailleurs

indigènes et aux demandeurs d’emploi étrangers se trouvant déjà en Suisse et

autorisés à travailler (al. 3). Les ressortissants des Etats membres de l’AELE

et de l’UE bénéficient également du principe de la priorité (art. 8 al. 1 OLE).

L'admission de ressortissants des Etats tiers n'est admise que lorsqu'il est

prouvé qu'aucun travailleur indigène ou ressortissant de l'UE ou de l'AELE ne

peut être recruté pour un travail en Suisse. Dans une telle hypothèse, l'art. 7

al. 4 OLE dispose que l'employeur est tenu, sur demande, de prouver qu'il a

fait tous les efforts possibles pour trouver un travailleur sur le marché

indigène et au sein de l'UE/AELE (annonces dans les quotidiens et la presse

spécialisée et recours aux agences privées de placement), qu'il a signalé la

vacance du poste en question à l'office de l'emploi compétent, que celui-ci n'a

pas pu trouver un candidat dans un délai raisonnable et qu'enfin pour le poste

en question, il ne peut pas former ou faire former dans un délai raisonnable un

travailleur disponible sur le marché du travail. La demande doit être rejetée lorsqu'il

apparaît que c'est par pure convenance personnelle que le choix de l'employeur

s'est porté sur un étranger et non sur des demandeurs d'emploi présentant des qualifications

comparables; par personnel qualifié, il faut entendre les ressortissants

étrangers au bénéfice de connaissances professionnelles si spécifiques qu’il ne

serait pas possible de les recruter au sein de l’UE ou de l’AELE (cf., parmi

d’autres, l’arrêt PE.2005.0300 du 30 décembre 2005, et les arrêts cités).

c) En l’espèce, Y.________ est

ressortissant d’un Etat tiers. Or, tant devant le SPOP que dans l’acte de

recours, les recourants n’ont pas démontré avoir utilisé tous les moyens prévus

par l’art. 7 al. 4 OLE pour recruter du personnel. Il semble au contraire

qu’aucune démarche n’ait été entreprise dans ce sens. Ce n’est que dans le

mémoire complémentaire du 5 octobre 2006 - dont la recevabilité, eu égard à son

caractère spontané, souffre de rester indécise – que les recourants

allèguent, pour la première fois, avoir recherché du personnel. Aucune des

personnes qui s’est annoncée ne faisant l’affaire, c’est-à-dire une personne

maîtrisant la langue et la culture chinoises, X.________ a choisi d’engager Y.________.

Ce fait n’est pas déterminant. Il existe, sur le

marché du travail, des sinisants, en nombre réduit, certes. Les recourants

n’ont pas toutefois consenti d’effort particulier en direction des communautés

asiatiques ou des Suisses ou établis parlant le chinois. En tout cas, les

recourants n’allèguent pas l’avoir fait et aucune pièce au dossier ne permet en

tout cas de conclure qu’ils auraient procédé à des investigations particulières.

A cela s’ajoute que Y.________ domine X.________, dont il détient les neuf

dixièmes du capital. Ce fait conforte que c’est par pure convenance personnelle

que la seconde à engagé le premier. On peut même se demander si le procédé

consistant à créer une société que l’on domine, pour se faire engager par elle

afin d’obtenir le permis de séjour ou de travail, est conforme aux règles de la

bonne foi.

d) Y.________ ne fait pas partie du personnel

qualifié au sens de l’art. 8 al. 3 let. a OLE. Sa formation hôtelière ne le

prédestine pas à occuper un emploi en rapport avec les buts sociaux de

X.________. De toute manière, aucun motif particulier, au sens de l’art. 8 al.

3.

OLE, ne justifie de déroger en l’occurrence aux règles de priorité dans le

recrutement (cf. dans le même sens les arrêts PE.2005.0300 du 30 décembre 2005;

PE.2005.0132 du 2 août 2005; PE. 2001.123 du 28 août 2001; PE.2001.0134 du 27

juillet 2001).

2.

Le recours doit ainsi être rejeté et la décision attaquée

confirmée. Les frais en sont mis à la charge de leur auteur (art. 55 LJPA).

L’octroi de dépens n’entre pas en ligne de compte.

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

Le recours est rejeté.

II.

La décision rendue le 15 août par l’Office cantonal de la

main-d’œuvre et du placement est confirmée.

III.

Un émolument de 500 fr. est mis à la charge des recourants.

IV.

Il n’est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 24 octobre 2006

président:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM. Il peut faire l'objet, dans les

trente jours dès sa notification, d'un recours de droit administratif au

Tribunal fédéral. Le recours s'exerce conformément aux art. 103 ss de la loi

fédérale d'organisation judiciaire (RS 173.110).