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Décision

PE.2006.0557

TA - PE.2006.0557 - 2007-03-15 - A.________, X. c/Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail, Service de la population (SPOP)

15 mars 2007Français11 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

A.

A.X.________, ressortissant macédonien né le 10 décembre

1959, a effectué quelques séjours en Suisse au bénéfice d'un permis L au début

des années 90. Depuis, il a quitté le territoire et y est revenu le 11 mars

2006 au bénéfice d'un visa octroyé pour traitements médicaux valable trente

jours.

B.

Le recourant a été engagé par Y.________ à 2.******** par

contrat du 27 avril 2006, avec un début d'activité fixé au 1er mai

suivant. Son salaire net s'élève à ******** avec participation au treizième

salaire.

C.

Ce n'est que le 5 juillet 2006 que l'employeur a déposé

une demande de permis de séjour avec activité lucrative au faveur de A.X.________

accompagnée de différents documents, notamment une attestation de prise en charge

signée par son frère, B.X.________, ressortissant macédonien titulaire d'un

permis C.

D.

Par décision du 29 août 2006, l'Office cantonal de la main

d'œuvre et du placement a rejeté la requête précitée aux motifs suivants :

"La personne concernée n'est pas ressortissante d'un

pays de l'Union européenne ou de l'Association européenne de libre échange

(art. 8 de l'Ordonnance du Conseil fédéral du 6 octobre 1986 limitant le nombre

des étrangers/modification du 21 mai 2001). Dans ces conditions, seules les demandes

concernant des étrangers au bénéfice de qualifications particulières, d'une

formation complète et pouvant justifier d'une large expérience professionnelle

sont prises en considération. Tel n'est à notre avis pas le cas en l'espèce.

De plus, l'admission de ressortissants des états tiers n'est

admise que lorsqu'il est prouvé qu'aucun travailleurs indigènes (résidents) ou

un ressortissant d'un état membre de l'UE/AELE ne peut être recruté pour un

travail en Suisse (art. 7 OLE). L'employeur doit entreprendre toutes les

démarches nécessaires - annonces dans les quotidiens et la presse spécialisée,

les médias électroniques, recours aux agences privées de placement et offices

régionaux de placement - pour trouver un travailleurs."

E.

Par acte du 20 septembre 2006, A.X.________ et Y.________

ont saisi le tribunal de céans d'un pourvoi et pris les conclusions suivantes :

"I. Le recours est admis;

II. La décision rendue le 29 août 2006 par le Service de

l'emploi de l'Etat de Vaud Office cantonal de la main d'œuvre et du placement

(OCMP) refusant à Z.________, patron du Y.________, une demande de main d'œuvre

du 5 juillet 2006 pour A.X.________ est annulée, l'autorité intimée étant

invitée à accepter la demande de main d'œuvre 129'480 du 5 juillet 2006."

Les recourants se sont acquittés, en temps voulu, de

l'avance de frais requise, par 500 francs.

Par décision incidente du 4 octobre 2006, le juge

instructeur du tribunal de céans a rejeté la requête de mesures provisionnelle

tendant à permettre à A.X.________ d'exercer son activité professionnelle

pendant la procédure cantonale.

Z.________ a déposé un recours incident contre cette

décision. Le recours incident a été déclaré irrecevable par défaut de paiement

de l'avance de frais en temps voulu par décision du juge instructeur de la

Chambre des recours du Tribunal administratif du 7 décembre 2006.

L'autorité intimée s'est déterminée le 17 novembre

2006, concluant au rejet du recours.

Les recourants, quand bien même ils avaient

l'opportunité de le faire, n'ont pas déposé d'écritures complémentaires.

Le tribunal a statué par voie de circulation.

Les arguments des parties sont repris dans la mesure

utile ci-après.

Considérants

1.

Déposé dans le délai de vingt jours de l'art. 31 al. 1

LJPA, le recours satisfait par ailleurs aux exigences de l'art. 31 al. 2 LJPA.

Il est partant recevable à la forme.

2.

Au terme de l'art. 4 al. 1 LJPA, le Tribunal administratif

connaît en dernière instance cantonale de tous les recours contre les décisions

administratives, cantonales ou communales lorsqu'aucune autre autorité n'est

expressément désignée par la loi pour en connaître. Il est ainsi compétent pour

statuer sur les recours interjetés contre les décisions du SPOP et de l'OCMP

rendus en matière de police des étrangers.

3.

Faute pour la LSEE d'étendre le pouvoir d'examen de

l'autorité de recours à l'opportunité, le Tribunal administratif n'exerce qu'un

contrôle en légalité, c'est-à-dire examine si la décision entreprise est

contraire à une disposition légale ou réglementaire expresse ou relève d'un

excès ou d'un abus du pouvoir d'appréciation (art. 36 let. a et c LJPA).

Conformément à la jurisprudence, il y a abus du pouvoir d'appréciation

lorsqu'une autorité, usant des compétences qui lui sont dévolues par la loi, se

laisse guider par des considérations non pertinentes ou étrangères au but des

dispositions applicables, ou statuant en violation des principes généraux du

droit administratif que sont l'interdiction de l'arbitraire, l'égalité de

traitement, la bonne foi et la proportionnalité (ATF 116 V 307, consid. 2). Selon

l'art. 1a LSEE, tout étranger a le droit de résider sur le territoire suisse

s'il est au bénéfice d'une autorisation de séjour ou d'établissement. Selon

l'art. 4 LSEE, l'autorité statue librement, dans le cadre des prescriptions

légales et des traités avec l'étranger, sur l'octroi d'une autorisation de

séjour. Elle tiendra compte des intérêts moraux et économiques du pays, du

degré de surpopulation étrangère et de la situation du marché de travail (art.

16.

al. LSEE et 8 du Règlement d'exécution de la LSEE du 1er mars

1948; RSEE). Ainsi, les ressortissants étrangers ne bénéficient en principe

d'aucun droit à l'obtention d'une autorisation de séjour et de travail, sauf

s'ils peuvent le déduire d'une norme particulière du droit fédéral ou d'un

traité international (ATF 126 II 377, consid. 2, 126 II 355, consid. 1 a, 124

II 361, consid. 1 a), ce qui n'est manifestement pas le cas en l'occurrence.

Conformément à l'art. 3 al. 3 LSEE, l'étranger qui

ne possède pas de permis d'établissement ne peut prendre un emploi, et un

employeur ne peut l'occuper, que si l'autorisation de séjour lui en donne la

faculté. Conformément à l'art. 3 al. 3 RSEE, l'étranger qui aura exercé une

activité lucrative sans autorisation sera, en règle générale, contraint de

quitter la Suisse (art. 17 al. 2 RSEE).

En l'occurrence, le recourant a été engagé avec

effet au 1er mai 2006 par Y.________, et la demande de permis de

séjour avec activité lucrative n'a été déposée que le 5 juillet 2006. Le

recourant A.X.________ a dès lors travaillé pendant deux mois sans être au

bénéfice d'une autorisation à cet effet. Conformément à une jurisprudence

constante, il se justifierait, dans un cas de ce type, de refuser toute

autorisation de séjour au recourant A.X.________, celui-ci ayant séjourné et

pris une activité lucrative illégalement sur le territoire suisse (voir

notamment Arrêts PE.2006.0133 du 29 mai 2006 et PE.2006.305 du 17 novembre

2006, parmi d'autres). Cette décision est toutefois du ressort du Service de la

population de sorte que c'est à juste titre que l'OCMP ne s'est pas fondé sur

ces dispositions pour rendre sa décision.

4.

Conformément à l'art. 7 al. 1 OLE, les autorisations pour

l'exercice d'une première activité, pour un changement de place ou de

profession pour une prolongation du séjour ne peuvent être accordées que si

l'employeur ne trouve pas un travailleur indigène capable et désireux d'occuper

le poste aux conditions de travail et de rémunération usuelle de la branche et

du lieu. Par ailleurs, conformément à l'art. 8 al. 1 OLE, une autorisation en

vue de l'exercice d'une activité lucrative est accordée en premier lieu aux

ressortissants des états membres de l'Union européenne (UE) conformément à l'Accord

du 21 juin 1999 sur la libre circulation des personnes et aux ressortissants

des Etats membres de l'Association européenne de libre échange. Ce principe ne

s'applique pas aux personnes hautement qualifiées qui demandent une

autorisation pour l'exercice d'une activité déterminée de durée limitée,

conformément aux accords économiques et commerciaux conclus par la Suisse. Selon

une jurisprudence constante du tribunal de céans, il appartient à l'employeur

de démontrer qu'il a entrepris toutes les démarches nécessaires en vue de

trouver un travailleur indigène sur le marché local de l'emploi.

En l'occurrence, le recourant a uniquement présenté

une attestation de l'Union professionnelle suisse de l'automobile en vertu de

laquelle il n'y avait pas de mécanicien spécialisé dans les moteurs diesel dans

la bourse de l'emploi de leur association.

Il est évident que les démarches entreprises par le

recourant, à savoir la prise de contact avec l'union précitée, ne sont pas

suffisantes pour démontrer qu'il n'y a pas, sur le marché indigène, de personne

correspondant au poste de travail de A.X.________.

Au regard de l'art. 7 OLE, le recours est dès lors

mal fondé.

5.

Le recourant A.X.________ ne peut par ailleurs pas se

prévaloir de l'art. 8 al. 1 OLE, son pays d'origine n'étant pas membre de

l'Union européenne.

6.

Conformément à l'art. 8 al. 3 OLE, les offices de l'emploi

peuvent admettre des exceptions à l'alinéa 1 de l'article 8, lorsqu'il s'agit

de personnel qualifié et que des motifs particuliers justifient une exception

(let. a); lorsqu'il s'agit de personnes qui suivent un programme de

perfectionnement dans le cadre de projets de coopération économique ou

technique relevant de l'Aide suisse au développement (let. b); lorsqu'il s'agit

d'artistes ou de danseuses de cabaret qui désirent résider en Suisse pour une

durée totale de huit mois au maximum par année civile (let. c).

Selon la jurisprudence du tribunal de céans, il faut

entendre par personnel qualifié au sens de l'art. 8 al. 3 let. a OLE, les

travailleurs au bénéfice d'une formation et de connaissances et d'expérience professionnelle

spécifique telles qu'il soit impossible, voir très difficile, de les recruter

en Suisse ou dans un pays membre de l'Union européenne ou de la l'AELE (voir,

par exemple, arrêt TA PE.2004.177 du 1er juillet 2005 et PE.2006.408

du 14 septembre 2006).

S'il n'est pas contesté que le recourant est un bon

travailleur, et qu'il possède de bonnes qualifications professionnelles, on ne

peut toutefois pas admettre qu'il possède, en qualité de 3.********, des

connaissances si spécifiques et pointues qu'il soit impossible de trouver un

travailleur de son niveau en Suisse ou dans les pays membres de l'Union

européenne ou de l'AELE. A cet égard, les arguments du recourant indiquant que

si A.X.________ ne pouvait pas travailler pour son garage, il perdrait un

marché important des principaux clients de son garage, laissent songeur dans la

mesure où, au moment où le recours a été déposé, A.X.________ ne travaillait

que depuis quatre mois dans cet établissement.

Enfin, comme mentionné supra, l'employeur n'a pas démontré

qu'il avait fait des recherches approfondies en Suisse et dans l'Union

européenne pour trouver un employé répondant aux spécificités du poste.

7.

Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du

recours, aux frais de leurs auteurs, lesquels n'ont pas droit à des dépens.

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I.

Le recours est rejeté et la décision du CMTPT du 29 août

2006 est confirmée.

II.

Un émolument judiciaire, par 500 (cinq cents) francs, est

mis à la charge des recourants, solidairement entre eux.

III.

Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 15 mars 2007

Le président: Le

greffier:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint ainsi qu'à l'ODM.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit

public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur

le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire

à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans

une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de

preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte

attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent

être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il

en va de même de la décision attaquée.