PE.2006.0592

TA - PE.2006.0592 - 2007-08-22 - X.________ c/Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail, Service de la population (SPOP)

22 août 2007Français16 min

Refus de délivrer une autorisation pour exercer une activité lucrative indépendante à un étranger, marié à une personne titulaire d'un permis d'établissement et au bénéfice lui-même d'une autorisation de séjour. La différence de traitement opérée par la jurisprudence du TA entre le conjoint étranger d'un citoyen suisse (qui est autorisé à exercer une telle activité) et le conjoint étranger d'une personne disposant d'un permis d'établissement ne résiste pas à l'examen dès lors que tous deux, au bénéfice d'un droit de présence assuré, obtiennent après un séjour de cinq ans en Suisse en principe une autorisation d'établissement. La nouvelle loi sur les étrangers du 16.12.2005 consacre une telle possibilité. La jurisprudence du TA y relative est abandonnée après une procédure de coordination selon 21 ROTA. La décision du Service de l'emploi est annulée. Recours admis.

Faits

Vu les faits suivants

A.________, ressortissant de l'ex-Serbie et Monténégro né

le 19 novembre 1959, entré en Suisse illégalement au mois de janvier 2002,

s'est marié à 1.******** le 4 avril 2002 avec une compatriote, laquelle était alors

au bénéfice d'un permis de séjour annuel. En raison de son mariage, il a obtenu

la délivrance d'une première autorisation annuelle de séjour et de travail,

régulièrement renouvelée par la suite, actuellement valable jusqu'au 3 avril

2008. A.________ sera libéré du contrôle fédéral le 4 avril 2012, date à partir

de laquelle le Service de la population pourra lui délivrer un permis

d'établissement.

A.________ a été autorisé le 12 avril 2006 à travailler en

qualité d'isoleur pour le compte de l'entreprise 2.********.

A.________ a été dénoncé le 19 juillet 2006 par le délégué

du Contrôle des chantiers de la construction dans le canton de Vaud pour avoir

exercé sans droit une activité indépendante et pour n'avoir pas été déclaré

comme tel auprès de la caisse de compensation, au jour du contrôle intervenu le

4 juillet 2006. Ce jour-là, A.________ employait également pour la première

journée un compatriote, B.________, titulaire d'un permis de séjour annuel,

percevant les indemnités de l'assurance chômage et qui n'avait pas avisé son

conseiller ORP de cette prise d'emploi, au demeurant non autorisée par le

Service de l'emploi. Dans le cadre de ce contrôle, il a été établi que A.________,

détenteur d'une part sociale de 10'000 fr. de la société 2.******** dont le

capital s'élève à 20'000 fr., a vendu le 28 juin 2006 sa part à son associé C.________.

Il a expliqué que cette vente était intervenue dans le but de créer sa propre

entreprise.

Les 27 juillet et 22 août 2006, le Service de

l'emploi a invité A.________ à se déterminer sur les faits retenus à sa charge

par la dénonciation précitée.

Dans le cadre de cette procédure, A.________ a

formellement demandé le 29 août 2006 à pouvoir exercer une activité lucrative

indépendante, en produisant un extrait du registre du commerce, selon lequel il

a créé le 6 juillet 2006 une entreprise individuelle sous la raison de commerce

A.________ dont le but est la pose d'isolations de façades et crépis. Il a

produit une copie de l'autorisation d'établissement de son épouse.

A raison des faits dénoncés, le Service de l'emploi

a adressé le 25 septembre 2006 à A.________ une sommation, selon l'art. 55 de

l'ordonnance limitant le nombre des étrangers du 6 octobre 1986 (OLE; RS

823.21).

Par décision du 22 septembre 2006, le Service de l'emploi

a refusé d'autoriser A.________ à exercer une activité indépendante pour le

motif suivant .

"Selon une pratique constante, seuls sont généralement

autorisés à exercer une activité indépendante les étrangers titulaires d'une

autorisation d'établissement (permis C) ou les conjoints de ressortissants suisses.

Or, tel n'est pas votre cas.

Bien que les motifs invoqués soient tout à fait dignes

d'intérêt, il ne nous est malheureusement pas possible de déroger à cette

règle. En conséquence, la demande est refusée. Nous vous invitons, dès lors,

à renoncer à votre activité."

Par acte du 9 octobre 2006, A.________ a saisi le Tribunal

administratif d'un recours dirigé contre le refus du Service de l'emploi au

terme duquel il conclut à l'octroi de l'autorisation sollicitée.

A.________ n'a pas été autorisé à exercer

provisoirement une activité indépendante pendant la durée de la procédure

cantonale de recours.

Dans ses déterminations du 11 décembre 2006,

l'autorité intimée a conclu au rejet du recours.

La cause a été reprise par le juge Pascal Langone à la

suite d'une redistribution des dossiers.

La section du tribunal a statué par voie de circulation. Les

considérants de cet arrêt ont fait l'objet d'une procédure de coordination

entre les juges et juges suppléants de la chambre de la police des étrangers,

au sens de l'art. 21 du règlement organique du Tribunal administratif du 18

avril 1997 (ROTA; RS 173.36.1).

Considérants

1.

a) Aux termes de l'art. 1a de la loi sur le séjour et

l'établissement des étrangers du 26 mars 1931 (LSEE; RS 142.20), tout étranger

a le droit de résider sur le territoire suisse s'il est au bénéfice d'une

autorisation de séjour ou d'établissement.

En vertu de l'art. 3 al. 3 LSEE, l'étranger qui ne

possède pas de permis d'établissement ne peut prendre un emploi, et un

employeur ne peut l'occuper, que si l'autorisation de séjour lui en donne la

faculté (art. 3 al. 3 LSEE).

Selon l'art. 4 LSEE, l'autorité statue librement,

dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec l'étranger, sur

l'octroi de l'autorisation de séjour. Pour les autorisations, les autorités

doivent tenir compte des intérêts moraux et économiques du pays, ainsi que du

degré de surpopulation étrangère (art. 16 LSEE).

L'art. 42 al. 1 OLE a la teneur suivante :

"Avant que les autorités de police des étrangers

n'accordent à un étranger l'autorisation d'exercer une activité, l'office de

l'emploi examine si les conditions pour l'exercice d'une activité lucrative

sont remplies (art. 6 à 11). En outre, il décide, suivant la requête, si la

situation de l'économie et du marché de l'emploi permettent que :

(…)

c. un

étranger exerce, à titre exceptionnel, une activité lucrative

indépendante."

b) En l'occurrence, le recourant est au bénéfice

d'une autorisation de séjour obtenue à la suite de son mariage avec une

compatriote, désormais titulaire d'un permis d'établissement. Il sollicite

l'autorisation d'exercer une activité indépendante.

2.

Dans un arrêt PE.2006.0431 du 8 mai 2007, le Tribunal

administratif a confirmé le refus d'exercer une activité lucrative

indépendante à un Marocain, titulaire d'une autorisation de séjour obtenue à la

suite de son mariage avec une compatriote au bénéfice d'une autorisation

d'établissement. A cette occasion, le tribunal a considéré ce qui suit au sujet

de la liberté économique garantie par l'art. 27 Cst :

"Le Tribunal fédéral n'a pas étendu à tous les

étrangers résidant en Suisse le droit de se prévaloir de cette liberté. En

effet, dans l'ATF 123 I 212, notre Haute Cour a indiqué que dans la mesure où

un travailleur étranger n'a pas droit à une autorisation de séjour en vertu du

droit fédéral ou d'un traité international, il ne pouvait pas se prévaloir de

cette liberté. Certes, peuvent se prévaloir de cette liberté les conjoints de

citoyens suisses, qui disposent d'un droit au renouvellement de leur

autorisation de séjour (ATF 123 I 212, consid. 2d). D'ailleurs, l'OLE ne

s'applique que partiellement à ces derniers (art. 3 al. 1 let. c OLE). Le

Tribunal fédéral a toutefois laissé ouverte la question de savoir si la faculté

d'invoquer la liberté du commerce et de l'industrie s'étendait à tous les

étrangers ayant un droit de présence en Suisse et qui sont soustraits aux

mesures de limitation prévues par l'OLE (ATF 123 I 212, consid. 2d in fine). La

question de savoir dans quelle mesure le recourant, qui n'est pas marié à une

citoyenne suisse et dont le statut ne lui permet pas de se soustraire aux

mesures de limitations de l'OLE, peut invoquer la liberté du commerce et de

l'industrie peut toutefois rester ouverte, le recours devant être de toute

manière rejeté pour d'autres motifs.

c) Comme mentionné supra, conformément à l'art. 16

LSEE, les autorités de police des étrangers doivent tenir compte des intérêts

moraux et économiques du pays, ainsi que du degré de surpopulation étrangère

dans l'octroi des autorisations. L'art. 42 al. 1 let. c OLE établit une

politique restrictive à l'égard des titulaires d'une autorisation à l'année et

des frontaliers qui souhaitent devenir indépendants ou créer une entreprise en

Suisse. Il ressort en effet de l'art. 3 al. 10 RSEE que seuls les étrangers

établis, soit titulaires d'un permis C, ont en principe droit à l'exercice

d'une activité indépendante, les titulaires d'une autorisation de séjour ne

pouvant dès lors l'obtenir qu'exceptionnellement, conformément à l'art. 42 al.

1.

let. c OLE. Ces dispositions fondent dès lors une base légale suffisante pour

restreindre l'exercice de la liberté économique aux étrangers qui ne sont pas

titulaires d'une autorisation d'établissement, pour autant que ces derniers

puissent s'en prévaloir.

Le Tribunal administratif a déjà eu l'occasion de se

prononcer à de nombreuses occasions sur des cas de cette nature et, a confirmé

la pratique de l'OCMP (actuellement : Service

de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs)

consistant à ne pas délivrer d'autorisation d'exercer une activité lucrative à

titre indépendant à des personnes qui ne sont pas titulaires d'un permis de

séjour (recte : d'établissement) ou qui

ne sont pas conjoints de citoyens suisses (arrêts PE.2004.0207 et références

citées; une exception : PE.2005.0125). D'après le Tribunal de céans, cette pratique

se justifie par le caractère précaire des autorisations de séjour et de travail

annuelles et par la nécessité d'éviter qu'un ressortissant étranger, dont

l'autorisation de séjour et de travail n'est pas automatiquement renouvelable,

ne contracte des dettes et prenne des engagements qu'il ne pourrait peut-être

pas respecter (PE.2004.0207 précité). Cette appréciation justifie, sous l'angle

de la proportionnalité, la restriction à la liberté du commerce et de

l'industrie telle qu'elle ressort de l'art. 42 al. 1 let. c OLE.

Enfin, cette restriction ne porte pas atteinte à

l'essence de la liberté du commerce et de l'industrie dans la mesure où elle

n'empêche pas le recourant d'exercer une activité lucrative salariée. Ainsi,

les conditions posées par l'art. 36 Cst quant à la restriction des libertés

fondamentales sont satisfaites en l'occurrence.

d) Pour que l'autorisation exceptionnelle d'exercer

une activité indépendante soit justifiée, il faut qu'elle représente un intérêt

public et économique important; en d'autres termes, elle doit avoir des

incidences positives sur le marché du travail (Directives et commentaires sur

l'entrée, le séjour et le marché du travail, 3ème édition remaniée,

état mai 2006, No 482, p. 109).

Force est de constater, en l'occurrence, que

l'activité que le recourant entend développer soit l'activité de transporteur

indépendant, ne saurait être qualifiée comme présentant un intérêt public et

économique important. De plus, il n'aura pas d'incidence positive sur le marché

du travail puisque le recourant entend exercer cette activité seul.

C'est dès lors à juste titre que l'autorité intimée a

refusé d'autoriser le recourant à exercer une activité indépendante et cette

décision doit être confirmée.

3.

a) Les directives et commentaires Entrée, séjour et marché

du travail (Directives LSEE) de l'Office fédéral des migrations (ODM), état mai

2006, précisent ce qui suit :

"482 Décision préalable (art. 42 OLE)

(…)

L'art. 42, al. 1, let. c, OLE établit une politique

restrictive à l'égard des titulaires d'une autorisation à l'année et des

frontaliers qui souhaitent devenir indépendants ou créer une entreprise

en Suisse. Selon l'art. 6 LSEE, en relation avec l'art. 3, al. 10 RSEE, seuls

les étrangers établis ont en principe le droit à l'exercice d'une activité

indépendante.

Le ressortissant d'un Etat tiers titulaire d'une

autorisation à l'année (dont la durée peut être prolongée, mais sans véritable

droit de prolongation) peut se voir accorder à titre exceptionnel une

autorisation aux fins de l'exercice d'une activité indépendante (art. 4 LSEE -

liberté d'appréciation des autorités; art. 16 LSEE - prise en considération des

intérêts économiques du pays).

Pour que l'autorisation exceptionnelle d'exercer une

activité indépendante soit justifiée, il faut qu'elle représente un intérêt

public et économique important; en d'autres termes, elle doit avoir des

incidences positives sur le marché du travail.

(…)"

b) En l'espèce, le recourant est certes uniquement au

bénéfice d'une autorisation de séjour; il peut néanmoins se prévaloir d'un

droit à la prolongation de son autorisation de séjour pour autant qu'il fasse

ménage commun avec son épouse étrangère disposant d'un permis d'établissement,

selon l'art. 17 al. 2 LSEE. Sa situation juridique est différente de celle

envisagée par les directives précitées qui visent le cas d'un étranger,

ressortissant d'un Etat tiers, titulaire d'un simple permis de séjour, dépourvu

d'un droit de présence assuré. Même d'ailleurs dans une telle hypothèse, les

directives n'excluent pas la possibilité d'accorder à l'étranger, titulaire

d'une simple autorisation de séjour, la faculté d'exercer une activité

lucrative indépendante, laquelle n'est alors accordée qu'à titre exceptionnel.

4.

La doctrine considère que l'étranger qui a un droit à l'octroi

d'une autorisation de séjour, respectivement à la prolongation de son permis de

séjour, sur la base de l'art. 8 CEDH, doit pouvoir exercer une activité

indépendante et bénéficier ainsi d'un traitement privilégié analogue à celui

réservé au conjoint étranger d'un ressortissant suisse (Philipp Gremper,

Aussländerrecht, Helbing &Lichtenhahn 2002, p. 667 no 15.43).

Minh Son Nguyen (Droit public des étrangers,

Staempfli Editions SA Berne 2003, p. 153) est aussi d'avis que l'étranger marié

à une personne possédant un permis d'établissement peut se prévaloir de la

liberté économique du fait de l'existence d'un droit à l'obtention d'une

autorisation (art. 17 al. 2 LSEE), car l'intéressé n'est pas soumis au principe

de la priorité des travailleurs indigènes (art. 7 al. 5bis OLE a

fortiori) ni à l'assujettissement au contingentement (art. 12 al. 2 2e

phr. OLE a fortiori); cet auteur estime même qu'il est possible d'étendre la

titularité de la liberté économique à l'étranger mis au bénéfice d'une

autorisation de séjour au titre des articles 38 et 39 OLE dès lors que le

système des mesures limitatives ne lui est pas totalement applicable : il est

exempté de la priorité du travailleur indigène au sens de l'art. 7 al. 3 OLE et

du contingentement (art. 12 al. 2 2e phr. OLE); pour ce qui est de

la priorité dans le recrutement selon l'art. 8 OLE, il faut procéder, toujours

selon cet auteur, à une interprétation. Le fait qu'il soit assujetti au

contrôle des conditions de salaire et de travail n'est pas un obstacle à la reconnaissance

de la liberté économique, car l'étranger marié à une personne de nationalité

suisse y est également soumis.

5.

Dans le cas présent, le recourant, ressortissant de

l'ex-Serbie-et-Monténégro, est marié depuis le 4 avril 2002 à une compatriote,

laquelle est désormais titulaire d'un permis d'établissement. Ainsi, il a un

droit au renouvellement de son autorisation annuelle, pour autant qu'il fasse

ménage commun avec son épouse, en vertu de l'art. 17 al. 2 LSEE; en principe, le

renouvellement de son permis interviendra automatiquement. Le recourant se

trouve au bénéfice d'un droit de présence assuré de sorte que sa situation ne

peut pas être considérée comme précaire. La pratique stricte de l'autorité

intimée, suivie par la jurisprudence du TA, consistant à refuser toute autorisation

d'exercer une activité lucrative à titre indépendant à des personnes qui ne

sont pas titulaires d'un permis d'établissement ou qui n'ont pas la qualité de

conjoint d'un citoyen suisse, paraît contraire aux directives de l'ODM; cette

pratique repose sur des considérations qui ne correspondent clairement pas à la

situation juridique - stable - de l'étranger résidant en Suisse au bénéfice

d'un permis B à la suite de son mariage avec une personne titulaire d'un permis

d'établissement. La différence de traitement opérée entre le conjoint étranger d'une

personne titulaire d'un permis d'établissement et le conjoint étranger d'un

ressortissant suisse ne résiste pas à l'examen. En effet, tous deux obtiennent

après un délai de cinq ans de séjour en Suisse auprès de leur conjoint,

respectivement suisse et établi, la délivrance d'un permis d'établissement

selon les art. 7 al. 1 et 17 al. 2 LSEE. La loi nouvelle fédérale sur les

étrangers du 16 décembre 2005 (FF 2005 p. 6885 et ss) prévoit du reste expressément

à son art. 46 que le conjoint étranger d'un ressortissant suisse ou du

titulaire d'une autorisation d'établissement ou de séjour peuvent exercer une

activité lucrative salariée ou indépendante sur toute le territoire suisse. La pratique

actuelle de l'autorité intimée et la jurisprudence y relative du tribunal ne

peuvent plus être suivies. Elles doivent être abandonnées. La décision attaquée

est ainsi annulée. L'autorité intimée est invitée à délivrer l'autorisation

sollicitée.

6.

Les considérants qui précèdent conduisent à l'admission du

recours aux frais de l'Etat (art. 55 LJPA).

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

Le recours est admis

II.

La décision rendue le 22 septembre 2006 par le Service de

l'emploi est annulée.

III.

L'émolument judiciaire est laissé à la charge de l'Etat.

Lausanne, le 22 août 2007

Le président: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint ainsi qu'à l'ODM.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit

public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur

le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire

à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans

une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de

preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte

attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent

être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il

en va de même de la décision attaquée.

TA - PE.2006.0592 - 2007-08-22 - X.________ c/Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail, Service de la population (SPOP)

Composition

Objet

Faits

Considérants

1.

2.

1.

3.

4.

5.

6.

Dispositif