PE.2006.0625

TA - PE.2006.0625 - 2007-05-07 - X.________ c/ Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail, Service de la population (SPOP)

7 mai 2007Français17 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

X.________, ressortissante slovaque née le 28 octobre 1977,

est titulaire du titre d'ingénieur en architecture et construction, qui lui a

été décerné par l'Université Technique slovaque à Bratislava le 20 juin 2001. Elle

est entrée en Suisse le 19 octobre 2002, en vue d'études à l'Université de

Lausanne, auprès de l'Ecole de Français Moderne (deux ans), puis de la faculté

des Hautes Etudes Commerciales (un an).

Le 7 avril 2003, le Service de la population (SPOP)

a délivré une autorisation de séjour pour études à X.________, régulièrement

renouvelée, la dernière fois jusqu'au 31 octobre 2006. Dès le 1er

mars 2004, la prénommée a été autorisée à exercer une activité accessoire comme

serveuse auprès d'un restaurant lausannois, à raison de 10 heures

hebdomadaires. Le 15 septembre 2006, elle a été exmatriculée de l'Université de

Lausanne, après avoir été exclue de l'Ecole de Français Moderne.

A partir du 21 novembre 2005, elle a occupé sans

autorisation un emploi à plein temps comme dessinatrice technique auprès de la

société Y.________, à ******** (ci-après : l'employeur).

Le 7 septembre 2006, l'employeur a présenté une demande

d'autorisation de séjour avec activité lucrative, afin d'employer X.________

comme "technicienne Autocad" à plein temps moyennant un salaire brut

de 4'100 fr. par mois (13ème salaire en sus). Le même jour, X.________

a formulé une requête de prolongation de son autorisation de séjour en

précisant qu'elle travaillait comme technicienne Autocad. Par lettre du 9

octobre 2006 au Service de l'emploi, l'employeur a expliqué avoir dû se séparer

en octobre 2005 de l'une de ses techniciennes Autocad, chargée de

l'établissement des plans techniques des produits issus d'un team de designers.

S'étant adressé à une agence de placement (Creyf's Transition à Lausanne,

aujourd'hui Start People SA), il avait choisi - sur trois dossiers - celui de X.________,

en tant que personne la plus compétente vu les travaux présentés et les

diplômes obtenus; les deux autres candidates n'étaient de surcroît pas

disponibles immédiatement. Il a ajouté n'avoir pas été informé du statut de

l'employée et de l'obligation de présenter une demande de permis de travail. Il

a enfin exprimé sa satisfaction des prestations de l'employée.

Par décision du 12 octobre 2006 notifiée à l'employeur, le

Service de l'emploi, Office cantonal de la main-d'oeuvre et du placement, a

refusé la demande. En substance, il a retenu que l'employeur n'avait pas

démontré avoir procédé aux recherches appropriées pour trouver du personnel sur

le marché indigène du travail.

Le 2 novembre 2006, agissant par l'intermédiaire de

son conseil, X.________ a déféré la décision du Service de l'emploi du 12

octobre 2006 au Tribunal administratif, concluant à sa réforme, respectivement

à son annulation et à l'octroi du permis sollicité. Elle expliquait avoir

montré à son employeur, lors de son entrée en service le 21 novembre 2005, son

autorisation de séjour pour études qui mentionnait notamment sous la rubrique

"But du séjour" : "SEJ.TEMP.POUR ETUDES/ACT.ACC. 15H/SEM

MAX". Pendant les mois qui ont suivi, elle ne s'était pas inquiétée du

renouvellement de son autorisation de séjour, les démarches nécessaires à

l'obtention du permis incombant à son employeur. N'ayant toujours pas reçu son

permis, elle avait évoqué cette question en juillet 2006avec son employeur, qui

ignorait qu'une demande de permis devait être présentée. Cela expliquait pourquoi

il n'avait effectué cette démarche que le 9 septembre 2006. La recourante indiquait

en outre que c'est elle qui avait demandé à être exmatriculée de l'Université

de Lausanne, car "elle avait trouvé un travail qui lui convenait très

bien et son diplôme académique slovaque avait été reconnu équivalent à un

diplôme suisse", conformément à la lettre annexée de la Fondation des

Registres suisses des ingénieurs du 8 août 2005 (équivalence EPF). Toujours

selon la recourante, les trois conditions pour l'obtention d'une autorisation

de travail (art. 7 al. 4 OLE) étaient remplies.

Par décision du 9 novembre 2006, la juge instructeur

a autorisé la recourante à poursuivre son séjour et son activité dans le canton

de Vaud jusqu'à ce que la procédure de recours cantonale soit terminée.

Dans sa réponse du 19 décembre 2006, le Service de

l'emploi a conclu au rejet du recours.

recourante a déposé de nouvelles pièces le 8 mars 2007, notamment une du 7 mars

2007 de l'employeur dont on extrait ce qui suit:

"Notre

clientèle est essentiellement issue du domaine de l'horlogerie et nous

travaillons pour les marques les plus prestigieuses dont les exigences sont les

plus pointues.

Le travail

de technicien/ne Autocad nécessite de très bonnes connaissances de base des

programmes 2 et 3D et, au vu des spécificités techniques de nos réalisations,

une très grande capacité à la recherche de solutions pour la réalisation et le

développement de projets à partir d'un design, ainsi que la maîtrise de la

langue anglaise.

Ces

qualités revêtent d'autant plus d'importance que la production est délocalisée

et qu'une erreur dans la réalisation et la vérification tant des plans

techniques que des prototypes peut engendrer des dommages lourds de

conséquences pour notre entreprise. (...)

Dès son entrée

en service, X.________ a fait preuve de ses compétences, tant par ses capacités

à trouver des solutions à partir d'un design pour la réalisation et le bon

développement de projets, que par la précision de ses plans techniques de

construction détaillés.

(...) il

serait extrêmement difficile de retrouver une personne disposant des

compétences de Petra Certaska sur le marché actuel de l'emploi."

Le Service de l'emploi a renoncé à s'exprimer une

ultime fois.

Le tribunal a statué par

voie de circulation.

Considérants

1.

Le Protocole du 26 octobre 2004 (RO 2006 995) à l'Accord

du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté

européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des

personnes (ALCP; RS 0.142.112.681), concernant la participation, en tant que

parties contractantes, de la République tchèque, de la République d'Estonie, de

la République de Chypre, de la République de Lettonie, de la République de

Lituanie, de la République de Hongrie, de la République de Malte, de la

République de Pologne, de la République de Slovénie et de la République

slovaque, à la suite de leur adhésion à l'UE, entré en vigueur par échanges de

notes le 1er avril 2006, prévoit qu'à l'article 10 de l'Accord, le

paragraphe suivant est ajouté:

"2a

La Suisse et la République tchèque, la République d'Estonie, la République de

Lettonie, la République de Lituanie, la République de Hongrie, la République de

Pologne, la République de Slovénie et la République slovaque peuvent maintenir,

jusqu'au 31 mai 2007, à l'égard des travailleurs de l'une de ces parties

contractantes employées sur leur territoire les contrôles de la priorité du

travailleur intégré dans le marché régulier du travail et des conditions de

salaire et de travail applicables aux ressortissants de la partie contractante

concernée (...). Pendant les périodes transitoires mentionnées aux par. 1a, 2a,

3a et 4a, la Suisse donne la préférence aux travailleurs qui sont

ressortissants des nouveaux Etats membres par rapport aux travailleurs qui sont

ressortissants de pays hors UE et hors AELE en ce qui concerne l'accès au

marché du travail (...)"

Les Directives et commentaires concernant

l'introduction progressive de la libre circulation des personnes entre la

Confédération suisse et la Communauté européenne ainsi que ses vingt-cinq Etats

membres, et entre la Confédération suisse et les Etats membres de l'AELE, la

Norvège, l'Islande et la Principauté de Liechtenstein (Directives OLCP; état au

1er avril 2006) précisent ce qui suit :

"5.3.1 Principe

Conformément au protocole à l’ALCP, la Suisse peut

maintenir jusqu’au 30 avril 2011 les restrictions relatives au marché du

travail en vigueur jusqu’ici pour les autorisations de courte durée et de

séjour destinées aux ressortissants des nouveaux Etats membres de la CE, à

l’exception de Malte et de Chypre. Ces restrictions comprennent la priorité des

travailleurs indigènes, le contrôle des conditions de travail et de salaire

ainsi que les contingents annuels progressifs d’autorisations de courte durée

ou de séjour. Les qualifications professionnelles (bonnes qualifications et

motifs particuliers au sens de l’art. 8, al. 3, OLE) ne sont plus exigées.

Toutefois, ce dernier point ne s’applique pas aux autorisations de courte durée

de quatre mois au plus (voir ch. 4.4.2 [recte: 5.4.2]). (...)

5.5.2

Contrôle de la priorité des

travailleurs indigènes

Art. 10, al. 2a, ALCP

Lors de la décision préalable relative au marché du travail

(ch. 4.5), le contrôle de la priorité des travailleurs indigènes est également

effectué. L'employeur doit prouver qu'il a déployé des efforts de

recrutement sur le marché du travail indigène et n'y a pas trouvé de

travailleur (suisse ou étranger intégré dans le marché du travail suisse) ayant

le profil recherché. Il n'est pas nécessaire de démontrer que des recherches

ont été entreprises dans les anciens Etats membres de la CE, les

ressortissants de ces pays ne bénéficiant d'aucune priorité par rapport aux

ressortissants des nouveaux Etats membres de la CE. Toutefois, les travailleurs

des anciens Etats membres de la CE doivent jouir de l'égalité de traitement

avec les Suisses s'agissant de l'accès au marché du travail.

Les employeurs doivent annoncer suffisamment tôt les

postes vacants qui ne peuvent vraisemblablement être occupés que par des

travailleurs des dix nouveaux Etats membres de la CE aux offices régionaux de

placement (ORP) en vue de leur mise au concours dans PLASTA. Les employeurs

doivent également attester les efforts de recrutement au moyen d'annonces

publiées dans la presse quotidienne et/ou spécialisée, des médias électroniques

ou d'une agence de placement privée. Dans le cadre de son obligation de

collaborer, l'employeur est tenu de prouver ses efforts de recherche. Un refus

général des demandes, basé sur une appréciation globale de la situation de

l'économie et du marché du travail (p. ex. indication générale du nombre de

demandeurs d'emploi dans le canton ou la branche) et sans référence à un cas

précis, est irrecevable en raison du droit prévu dans l'ALCP.

Par conséquent, les mêmes prescriptions que pour les

ressortissants d'Etats tiers s'appliquent en matière de respect de la priorité

des travailleurs indigènes.

(...)"

b) Il ressort de ce qui précède que, depuis l'entrée

en vigueur le 1er avril 2006 du Protocole à l'ALCP, les travailleurs

ressortissants des nouveaux pays concernés (hormis Chypre et Malte) demeurent

soumis au principe de la priorité des travailleurs indigènes. Toutefois,

l'employeur peut se limiter à démontrer qu'il a déployé des efforts de

recrutement sur le marché du travail indigène uniquement (à l'exclusion du

marché des anciens membres de la CE). Par ailleurs, les qualifications

professionnelles (bonnes qualifications et motifs particuliers au sens de

l'art. 8 al. 3 OLE) ne sont plus exigées.

2.

En l'espèce, l'autorisation est sollicitée par une

ressortissante de la République slovaque, soit un nouveau pays membre de

l’Union européenne, donc soumise au principe de priorité des travailleurs

indigènes que lui oppose l'autorité intimée.

a) Selon l'art. 7 al. 4 OLE, l'employeur doit

établir qu'il a fait tous les efforts possibles pour trouver un travailleur sur

le marché indigène (let. a); qu’il a signalé la vacance du poste en question à

l’office de l’emploi compétent et que celui-ci n’a pas pu trouver un candidat

dans un délai raisonnable (let. b); que, pour le poste en question, il ne peut

pas former ou faire former dans un délai raisonnable un travailleur disponible

sur le marché du travail (let. c).

b) Dans sa jurisprudence constante, le Tribunal

administratif a considéré qu'il fallait se montrer strict quant à l'exigence

des recherches faites sur le marché du travail de manière à donner la priorité

aux demandeurs d'emploi indigènes. Il rejette en principe les recours lorsqu'il

apparaît que c'est par pure convenance personnelle que le choix de l'employeur

s'est porté sur un étranger et non sur des demandeurs d'emploi présentant des

qualifications comparables (v. notamment arrêt du Tribunal administratif

PE.2006.0405 du 19 octobre 2006 et les arrêts cités).

Les efforts de recrutement ne peuvent être pris en

considération que si les annonces parues correspondent au profil de l'employé

étranger finalement pressenti. En outre, les recherches requises doivent avoir

été entreprises dans la presse et auprès de l'ORP pendant la période précédant

immédiatement le dépôt de la demande de main d’œuvre étrangère et non plusieurs

mois auparavant (PE.2006.0692 du 29 janvier 2007).

Dispositif

Le Tribunal administratif s'est prononcé à plusieurs

reprises sur les exigences de recherches. Dans le cas d'une ressortissante

polonaise, proposée pour un poste d'aide de cuisine, il a jugé que l'annonce du

poste vacant à l'ORP et la mention de quatre offres de services insatisfaisantes

ne suffisaient pas. Outre l'annonce du poste vacant à l'ORP, il aurait été

nécessaire de faire paraître des annonces dans la presse quotidienne ou

spécialisée (v. PE.2006.0265 du 8 novembre 2006 consid. 1c). L'envoi de cinq

télécopies à différents ORP et une seule annonce dans la presse n'ont pas

davantage été jugés suffisants, d'autant moins que les démarches pour trouver

une collaboratrice sur le marché indigène avaient été entreprises alors que la

ressortissante polonaise occupait déjà son poste sans autorisation. Au surplus,

compte tenu des exigences de l'employeur (formation économique supérieure,

maîtrise de la langue polonaise), le salaire offert pour une activité à plein

temps (3'800 francs) avait été tenu pour guère attrayant (v. PE.2006.0439 du 15

novembre 2006 consid. 3b). Par contre, les recherches ont été estimées suffisantes

dans le cas d'un institut qui avait opté pour un ressortissant mexicain,

trilingue et diplômé, destiné à enseigner la langue espagnole, après avoir

passé des annonces par voie de presse en Suisse et en Grande-Bretagne, sur

internet et s'être adressé à une agence de placement spécialisée en Espagne.

Sur 60 candidatures, l'employeur avait entendu une demi-douzaine de candidats

avant de faire son choix (v. PE.2004.0352 du 10 novembre 2004 consid. 6a et les

arrêts cités).

c) En l'espèce, l'employeur n'a pas procédé lui-même

aux recherches d'un travailleur, mais s'est adressé à une agence de placement.

Celle-ci a expliqué en cours de procédure, par lettre du 2 novembre 2006

adressée au mandataire de la recourante, qu'elle n'avait alors aucun candidat

approprié dans sa base de données; elle avait ainsi élargi ses recherches notamment

par un appel téléphonique à l'ORP et à l'école d'architecture de Lausanne, par

une annonce sur internet et en s'adressant à l'ANPE (Agence Nationale Pour

l'Emploi) en France; c'est la recourante qui correspondait le mieux au profil

recherché; les autres candidats méconnaissaient l'anglais, Autocad 3D ou les

plans à main levée.

Aucune preuve des démarches effectuées par cette

agence n'a toutefois été fournie. L'agence n'a donné aucune précision quant au

nombre de candidats qui auraient répondu à son offre. De surcroît, il n'a pas

été fait état d'annonces dans la presse locale. S'agissant d'une inscription dans

la base de données PLASTA de l'ORP, la recourante dépose certes des extraits reproduisant

une annonce de l'été 2005 pour un poste de dessinateur technique ainsi qu'une

suggestion de candidature du 25 juillet 2005. Toutefois, outre que cette

période ne correspond pas à la date de libération du poste indiquée dans le

recours (octobre 2005), aucune pièce n'atteste du profil du candidat écarté ni

du nombre de candidats ayant répondu à cette annonce.

En ce qui concerne l'impossibilité de former ou

faire former dans un délai raisonnable un travailleur disponible sur le marché

du travail, le Tribunal administratif a jugé que l'engagement d'un cuisinier

spécialisé se justifiait dans un restaurant indien (PE.2001.0350 du 17 avril

2002), ainsi que celui d'une ressortissante française au bénéfice d'une

formation qui n'était pas dispensée en Suisse romande dans un manège

(PE.2000.0596 du 28 février 2001). Plus récemment, il a jugé que les

qualifications professionnelles devaient être rares et pointues pour justifier

une exception (PE.2006.0410 du 20 octobre 2006).

La recourante est certes au bénéfice d'un titre

académique d'ingénieur en architecture et constructions obtenu dans son pays

d'origine, équivalant à un diplôme d'ingénieur EPF. Elle dispose en outre de

connaissances scolaires d'anglais du niveau de la maturité. Avant son arrivée

en Suisse, son expérience professionnelle se limitait à un travail de

présentatrice de Nestlé. Puis, parallèlement à ses études de français à

l'Université de Lausanne, la recourante a travaillé comme serveuse. Même si son

employeur est manifestement enchanté de ses prestations (cf. attestation du 7

mars 2007), elle ne saurait par conséquent se prévaloir de qualifications professionnelles

ou de connaissances linguistiques rares et pointues.

Au demeurant, la connaissance du logiciel Autocad 3D

n'est pas exceptionnelle. Des cours sont dispensés par plusieurs écoles du

canton, et parfois même proposés par le Service de l'emploi aux personnes en

recherche d'emploi. Par ailleurs, il ne semble pas impératif d'engager comme

"technicienne Autocad" une ingénieure niveau EPF, dont la

rémunération à 4'100 fr. bruts par mois (4'440 fr. avec le treizième salaire)

laisse songeur.

En définitive, tout porte à croire que la recourante

a été choisie par l'employeur pour des questions évidentes de commodité et de

convenance personnelles. De véritables recherches sur le marché indigène du

travail, moyennant le cas échéant une adaptation des conditions salariales

offertes, doit assurément permettre à l'employeur de trouver en Suisse le

collaborateur ou la collaboratrice répondant à ses attentes.

En conséquence, le refus du Service de l'emploi doit

être maintenu sur la base du Protocole à l’ALCP.

Il résulte des considérants qui précèdent que le recours

doit être rejeté et la décision attaquée maintenue. Un émolument de justice est

mis à la charge de la recourante qui succombe et qui n'a pas droit à des

dépens.

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

Le recours est rejeté.

II.

La décision rendue le 12 octobre 2006 par le Service de

l'emploi est confirmée.

III.

Un émolument judiciaire de 500 (cinq cents) francs est mis

à la charge de la recourante.

IV.

Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 7 mai 2007

La présidente: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit

public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur

le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire

à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans

une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de

preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte

attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent

être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il

en va de même de la décision attaquée.