PE.2006.0660

TA - PE.2006.0660 - 2007-03-23 - X._ SA, A._ c/Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail, Service de la population (SPOP)

23 mars 2007Français11 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

Le 16 mai 2003, le Service de la population (ci-après: le

SPOP) a délivré à Y.________, ressortissante turque née le 2 mars 1973, une

autorisation frontalière valable juqu’au 15 mai 2006. Le domicile de Y.________

se trouvait à 2.******** (France).

La société X.________. (ci-après: X.________) exploite le

bar à la même enseigne, à 1.********. Le 26 mars 2006, elle a engagé Y.________

comme directrice de l’établissement, dès le 1er avril suivant; le contrat

indique 3.******** comme le domicile de l’employée. Le 30 mai 2006, X.________

a requis un permis de séjour avec activité lucrative, en faveur de Y.________.

Celle-ci a formé séparément, le 3 août 2006, une demande d’autorisation de

séjour auprès de la commune de 4.********. Le 25 octobre 2006, X.________ a présenté

une nouvelle demande de séjour et de travail en faveur de Y.________, en

indiquant 2.******** comme son domicile. Le 8 novembre 2006, l’Office cantonal

de la main d’œuvre et du placement (ci-après: l’OCMP) a rejeté cette demande, au

motif que X.________ n’avait pas prouvé avoir effectué des recherches sur le

marché indigène; l’octroi d’une autorisation frontalière n’entrait pas

davantage en ligne de compte.

X.________ et Y.________ ont recouru, en concluant à

l’annulation de la décision du 8 novembre 2006, ainsi qu’à l’octroi de

l’autorisation de séjour et de travail. Le SPOP s’en remet à l’appréciation de

l’OCMP, lequel propose le rejet du recours. Invités à répliquer, les recourants

ont maintenu leurs conclusions.

D. Le tribunal a statué par voie de

circulation.

Considérants

1.

Faute pour la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour

et l'établissement des étrangers (LSEE; RS 142.20) d'étendre le pouvoir

d'examen de l'autorité de recours à l'opportunité, le Tribunal administratif

n'exerce qu'un contrôle en légalité, c'est-à-dire examine si la décision

entreprise est contraire à une disposition légale ou réglementaire expresse ou

relève d'un excès ou d'un abus du pouvoir d'appréciation (art. 36 lit. a et c

LJPA; cf. parmi d'autres, arrêt PE 1998.0135 du 30 septembre 1998, RDAF 1999 I

242, cons. 4). Une autorité abuse de son pouvoir d'appréciation lorsqu'exerçant

les compétences dévolues par la loi, elle se laisse guider par des

considérations non pertinentes ou étrangères au but des dispositions

applicables, ou statue en violation des principes généraux du droit

administratif que sont l'interdiction de l'arbitraire, l'égalité de traitement,

la bonne foi et la proportionnalité (cf. ATF 116 V 307 consid. 2 p. 310, et les

arrêts cités).

2.

a) Tout étranger a le droit de résider sur le territoire

suisse s'il est au bénéfice d'une autorisation de séjour ou d'établissement

(art. 1a LSEE). L'autorité statue librement, dans le cadre des prescriptions

légales et des traités avec l'étranger, sur l'octroi de l'autorisation de

séjour (art. 4 LSEE). Elle tient compte des intérêts moraux et économiques du

pays, du degré de surpopulation étrangère et de la situation du marché du

travail (art. 16 al. 1 LSEE et 8 du règlement d'exécution de la LSEE du 1er

mars 1949 [RSEE; RS 142.201]). Les ressortissants étrangers ne bénéficient en

principe d'aucun droit à l'obtention d'une autorisation de séjour et de

travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une norme particulière du droit

fédéral ou d'un traité international (ATF 130 II 281 consid. 2.1 p. 284, 493

consid. 3.1 p. 497/498; 128 II 145 consid. 1.1.1 p. 248, et les arrêts cités).

b) Aux termes de l’art. 23 de l’ordonnance fédérale

du 6 octobre 1996 limitant le nombre des étrangers (OLE; RS 823.21), quiconque

veut exercer une activité lucrative en tant que frontalier doit requérir une

autorisation à cette fin (al. 1); un retour hebdomadaire au domicile est

obligatoire (al. 3). La question de savoir si Y.________ a ou non respecté les

conditions posées à l’octroi de l’autorisation frontalière octroyée le 16 mai

2003.

(comme pourrait le laisser penser l’indication, dans le contrat du 26 mars

2006, d’un domicile en 3.******** souffre de rester indécise, car cette

autorisation a de toute manière cessé de produire ses effets le 15 mai 2006.

c) C’est précisément pour ce motif que les

recourantes ont présenté une demande d’autorisation de travail et de séjour en

faveur de Y.________.

A teneur de l’art. 7 OLE, les autorisations pour

l’exercice d’une première activité, pour un changement de place ou de

profession et pour une prolongation de séjour ne peuvent être accordées que si

l’employeur ne trouve pas un travailleur indigène capable d’occuper le poste

aux conditions de travail et de rémunération usuelles de la branche et du lieu

(al. 1). Les Suisses et les étrangers titulaires d’un permis d’établissement

font partie des travailleurs indigènes (al. 2). Lorsqu’il s’agit de l’exercice

d’une première activité, la priorité est donnée aux travailleurs indigènes et

aux demandeurs d’emploi étrangers se trouvant déjà en Suisse et autorisés à

travailler (al. 3). Les ressortissants des Etats membres de l’AELE et de l’UE

bénéficient également du principe de la priorité (art. 8 al. 1 OLE).

L'admission de ressortissants des Etats tiers n'est admise que lorsqu'il est

prouvé qu'aucun travailleur indigène ou ressortissant de l'UE ou de l'AELE ne

peut être recruté pour un travail en Suisse. Dans une telle hypothèse, l'art. 7

al. 4 OLE dispose que l'employeur est tenu, sur demande, de prouver qu'il a

fait tous les efforts possibles pour trouver un travailleur sur le marché

indigène et au sein de l'UE/AELE (annonces dans les quotidiens et la presse

spécialisée et recours aux agences privées de placement), qu'il a signalé la

vacance du poste en question à l'office de l'emploi compétent, que celui-ci n'a

pas pu trouver un candidat dans un délai raisonnable et qu'enfin pour le poste

en question, il ne peut pas former ou faire former dans un délai raisonnable un

travailleur disponible sur le marché du travail. La demande doit être rejetée lorsqu'il

apparaît que c'est par pure convenance personnelle que le choix de l'employeur

s'est porté sur un étranger et non sur des demandeurs d'emploi présentant des

qualifications comparables; par personnel qualifié, il faut entendre les

ressortissants étrangers au bénéfice de connaissances professionnelles si

spécifiques qu’il ne serait pas possible de les recruter au sein de l’UE ou de

l’AELE (cf., parmi d’autres, les arrêts PE.2006.0354 du 13 décembre 2006; PE.2006.0517

du 24 octobre 2006; PE.2005.0300 du 30 décembre 2005, et les arrêts cités).

Sunset expose les difficultés rencontrées dans le

recrutement du directeur de son établissement. En deux ans, trois personnes se

seraient succédées à ce poste, sans donner satisfaction. Elle avait entendu

plusieurs candidats, en vain. Y.________ aurait démontré ses grandes capacités.

Cette façon de voir les choses n’est pas dépourvue de sens et on comprend que X.________,

ayant déniché la perle rare, ne se soit pas empressée de procéder à d’autres

recherches. Cela étant, le système prévu par l’OLE est différent; il met à la

charge de l’employeur quasiment une obligation de prouver que le marché

indigène est asséché, en lui imposant d’effectuer des recherches d’emploi et

démontrer se trouver dans l’incapacité de former un travailleur indigène. En

l’occurrence, ces conditions ne sont manifestement pas réunies, de sorte que

l’OCMP n’a pas excédé ou mésusé son pouvoir d’appréciation, en décidant comme

il l’a fait.

d) A titre subsidiaire, les recourantes réclament

l’octroi d’une nouvelle autorisation frontalière en faveur de Y.________. Cela

présuppose, selon l’art. 23 al. 2 OLE, que le requérant ait, depuis six mois au

moins, son domicile régulier dans la zone frontalière, attestation

correspondante à l’appui. Dans le dossier de l’OCMP figure une carte de

résident, établie par la Préfecture du département de la 5.********, confirmant

que le domicile de Y.________ se trouve à 2.********. Pour démontrer le

contraire, l’OCMP se prévaut de ce que Y.________ a, le 3 août 2006, demandé

une autorisation de séjour pour s’installer à 4.********. Il en déduit que la

condition du domicile au sens de l’art. 23 al. 2 OLE ne serait pas remplie en

l’occurrence.

Cet avis ne peut être partagé. Le projet de Y.________

de s’installer à 4.******** ne s’est jamais concrétisé. Alors qu’elle

envisageait de louer un studio indépendant dans la villa d’une amie habitant à 4.********,

elle ne s’est pas présentée aux autorités communales, comme celles-ci en

avaient fait la demande. Comme l’indique la commune dans un courrier au SPOP du

23.

octobre 2006, l’amie en question avait elle-même déménagé dans l’intervalle.

La demande du 3 août 2006 a ainsi d’emblée perdu son objet, pour autant qu’elle

n’en n’ait jamais eu un. Cette démarche n’est en tout cas pas de nature à

prouver que Y.________ se soit constitué un domicile en Suisse dans les six

mois précédent la demande d’autorisation de prise d’emploi. Sans doute existe-t-il

des indices que Y.________ vive en Suisse: le contrat de travail indique

3.

******** comme son domicile; dans le formulaire d’arrivée daté du 3 août

2006, Y.________ a mentionné la 6.******** comme son lieu de résidence

précédent. Ces éléments, même s’ils sont objectivement de nature à éveiller des

soupçons, ne sont pas déterminants. En effet, aucun élément ne permet

d’établir, avec la clarté nécessaire, que Y.________ aurait pris domicile

ailleurs qu’à 2.******** (on ne se trouve pas, ainsi, dans une situation de

fait comparable à celle qui a donné lieu au prononcé de l’arrêt PE.1997.0024 du

2.

décembre 1997, pour ne prendre que cet exemple). De surcroît, l’art. 23 al. 3

OLE impose uniquement un retour hebdomadaire dans la zone frontalière.

3.

En conclusion, si une autorisation de séjour au sens de

l’art. 7 OLE n’entre pas en ligne de compte, l’OCMP ne pouvait pas refuser à

Y.________ le renouvellement de l’autorisation frontalière, pour les motifs

qu’il a retenus. Le recours doit être admis sur ce point, la décision attaquée

annulée et la cause renvoyée à l’OCMP pour nouvelle décision. Il n’est pas

exclu que l’OCMP puisse rejeter la demande de renouvellement de l’autorisation

frontalière, à condition de se fonder sur d’autres éléments que ceux évoqués

dans la présente procédure. Les recourantes obtenant gain de cause, il se

justifie de statuer sans frais. Les recourantes ayant agi en personne, elles

n’ont pas droit à des dépens.

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

Le recours est admis.

II.

La décision rendue le 8 novembre 2006 par l’Office

cantonal de la main d’œuvre et du placement est annulée.

III.

La cause est renvoyée à l’autorité intimée pour nouvelle

décision.

IV.

Il est statué sans frais, ni dépens.

Lausanne, le 23 mars 2007

président:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint ainsi qu'à l'ODM.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit

public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur

le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire

à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans

une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de

preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte

attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent

être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il

en va de même de la décision attaquée.