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Décision

PE.2006.0666

TA - PE.2006.0666 - 2007-03-14 - X.______________, Y.______________/Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail, Service de la population (SPOP)

14 mars 2007Français18 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

A.

Le 20 septembre 2006, la Y._________________, non inscrite

au registre du commerce, sous la signature de X._________________ (ci-après :

l'employeur), s'est adressée au Service de la population afin d'obtenir un

titre de séjour CE/AELE de longue durée en faveur de Z._________________,

ressortissant polonais né le 26 décembre 1954, séjournant à Epalinges.

L'employeur a précisé qu'il prévoyait d'engager l'intéressé dès le 2 octobre

2006 comme agent technique, affecté à l'entretien d'immeubles.

B.

Sur demande du Service de l'emploi, Office cantonal de la

main-d'oeuvre et du placement (OCMP, aujourd'hui Office du contrôle du marché

du travail et protection des travailleurs), l'employeur a produit le 6 novembre

2006 une série de pièces, soit notamment, à titre de preuves des recherches

effectuées sur le marché indigène, une télécopie de l'agence de travail

temporaire et fixe 1.****************, qui porte la date du 3 novembre 2006 et

dont le contenu est le suivant :

"Suite à votre demande du mois de septembre 2006

concernant l'engagement au 1er décembre 2006 d'un technicien

d'entretien bilingue français-allemand pour assurer le bon fonctionnement de

votre parc immobilier.

Toutefois nous sommes au regret de vous informer que

nous n'avons pas pu trouver le profil correspondant.

(...)".

Il a en outre précisé :

"Nous nous sommes adressés à plusieurs reprises à

l'ORP de Lausanne avec pour seul résultat l'envoi d'un cuisinier d'origine

italienne qui se disait motivé mais ne l'était pas et se sentait déchoir de

tenir un balai. Dit Office nous a ensuite envoyé un Ethiopien avec une belle

tête d'intellectuel digne de figurer dans un forum sur la faim dans le monde,

mais qui ne savait rien faire et répandait derrière lui un fumet épicé qui

déplaisait à nos locataires. Après des tentatives auprès de la BOURSE DU

TRAVAIL avec des Sri-Lankaises qui comprennent et font tout de travers, nous

avons, en désespoir de cause, eu recours à des entreprises de nettoyages ayant

pignon sur rue, toutes insuffisantes ou carrément désastreuses, notamment la

dernière en date, des Hauts de Lausanne, qui nous envoyait des vamps kossovares

ayant déjà tant de peine à tenir sur leurs talons aiguilles que le maniement du

balai leur était impossible, ainsi que le changement d'une ampoule; quant à

déterminer si elles avaient un permis de travail ou étaient déclarées...

Mentionnons encore les offres spontanées de gentes dames qui arborent fièrement

un pedigree informatique plus ou moins époustouflant mais qui se

scandaliseraient au moindre grain de poussière sur leur fauteuil directorial,

ou au pire, d'assistante de direction; mais quant à tout ce qui touche à

l'entretien courant d'un immeuble et à la maintenance de ses installations

techniques pour le confort de ses occupants : NEANT !

(...)

Relevons encore que nous avons répondu à plusieurs

annonces de Z'annonces express. Les rares qui semblaient présenter le profil

requis ont abouti, notamment, à un Sri-Lankais qui après de nombreuses années

dans le Canton de Vaud ne parlait toujours par le français, et à un Italien calabrais,

parlant mal le français, domicilié à Rolle, et prétendant pouvoir se rendre à

Lausanne en dix minutes, et à Monsieur X.___________________, seul à avoir le

profil et l'expérience requis.

(...)."

C.

Par décision du 13 novembre 2006, l'OCMP a refusé

d'accéder à la demande de main-d'oeuvre présentée par l'employeur, retenant

notamment qu'il était possible, par des recherches appropriées, en particulier

auprès des offices régionaux de placement, de trouver du personnel sur le

marché indigène du travail.

D.

Le 4 décembre 2006, la Y._________________, par X._________________,

ainsi que Z._________________, agissant par l'intermédiaire d'un conseil, ont

déféré la décision de l'OCMP du 13 novembre 2006 au Tribunal administratif,

concluant principalement à son annulation et subsidiairement à sa réforme, en

ce sens qu'une autorisation de séjour et d'emploi soit accordée à Z._________________.

Ils ont requis l'octroi au prénommé, par voie de mesures provisionnelles, d'une

autorisation de séjour et de travail. S'agissant des recherches effectuées, l'employeur

a répété qu'il en avait entreprises suffisamment (offres dans la presse par

voie d'annonces, réponses à de nombreuses annonces de personnes à la recherche

d'un poste, recours à l'association privée la "Bourse à travail", à 1.****************

et, par téléphone, à l'ORP). Il avait même fait appel à des entreprises de

nettoyages, solution à laquelle il avait renoncé, suite aux plaintes des

locataires sur la qualité du travail.

Par décision rendue le 14 décembre 2006, la juge

instructeur a refusé la requête de mesures provisionnelles tendant à autoriser Z._________________

à séjourner et exercer une activité lucrative dans le canton de Vaud, décision

qui a fait l'objet d'un recours incident à la section des recours du Tribunal

administratif, le 22 décembre 2006.

Par lettre du 14 décembre 2006, la juge instructeur

a invité l'employeur à produire toutes pièces utiles à étayer ses dires

(notamment les offres de services parues dans la presse, les annonces

auxquelles il avait répondu, les contrats conclus grâce à "La Bourse à

travail", le contrat établi sur les conseils de l'ORP, une attestation de

l'ORP concernant le poste en question).

Les recourants ont répondu le 4 janvier 2007 que

plusieurs sociétés de recrutement de personnel autres que 1.****************

avaient été contactées (notamment 2.**************, 3.************** et 4.**************).

Ils entendaient en outre apporter la preuve de leurs recherches auprès de l'ORP

par l'audition de témoins. Ils ont produit les pièces suivantes (par ordre

chronologique):

- Demande de

renseignements adressée par le Service de l'emploi à X._________________, à

Corseaux, le 26 avril 2000 (résiliation du contrat de travail de *******************)

et inscriptions manuscrites de l'employeur ;

- Lettre de

l'employeur à ******************* et ******************* du 20 avril 2001

(résiliation du contrat de travail) et avis du 25 avril 2001 aux locataires les

informant que l'entreprise ******************* remplaçait les prénommés dès le

1er mai 2001;

- Conditions

générales pour les employés de maison de la société 3.**************(juin

2001);

- Candidature du

couple ******************* présentée par ******************* le 18 juin 2001;

- Contrat de travail entre

l'employeur et ******************* du 18 juillet 2001;

- Annonces insérées

par l'employeur dans le Léman Express (soit le supplément du 24 Heures) des 24

septembre et 1er octobre 2001 portant sur l'engagement d'un

"couple pour service en maison privée et entretien de 2 immeubles";

- Contrat de

travail entre l'employeur et ******************* du 12 novembre 2001 et

attestation de l'employeur pour l'assurance-chômage suite à la résiliation du

contrat de travail (durée du contrat : 1er décembre 2001 au 15

janvier 2002);

- Contrat de

travail entre l'employeur et ******************* du 1er mars 2002 et

attestation de l'employeur pour l'assurance-chômage (durée du contrat : 1er

mars 2002 au 3 mai 2002);

- Lettres de *******************,

Nettoyages, des 12 novembre 2002 et 16 juin 2004;

- Contrat de

travail entre l'employeur et *******************i du 9 janvier 2003 et lettre

de l'employeur aux prénommés du 19 juin 2003 (résiliation du contrat de

travail);

- Page de garde du

dossier de ******************* présenté par 4.************** et attestation de

l'employeur pour l'assurance-chômage suite à la résiliation du contrat de

travail (durée du contrat : 1er novembre 2003 au 31 décembre 2003);

- *******************SA

du 15 décembre 2003 à l'employeur;

- Annonces parues

dans le Léman Express du 26 janvier 2004;

- Lettre de

l'employeur à la "Bourse à travail" du 21 juin 2004 (évaluation du

travail des employées ******************* et *******************);

- Lettre de

l'employeur du 13 juillet 2004 à *******************, Nettoyages (résiliation

du contrat pour les immeubles *******************);

- Lettre de la

"Bourse à travail" du 17 août 2004 à l'employeur et attestation d'un

versement de 400 francs à titre de soutien pour ses activités;

- Lettre de l'employeur du 22

février 2005 à *******************SA;

- Annonces parues dans le Léman

Express du 28 août 2006.

- Offre de services de *******************

du 30 août 20?? en réponse à l'annonce de l'employeur du 29 août 20?? dans le

24 Heures (photocopie incomplète, l'année manque) et curriculum vitae de

l'intéressé ("concierge expérimenté") avec annotation manuscrite de

l'employeur.

Le 8 janvier 2007, la juge instructeur a notamment

constaté que l'employeur n'avait pas produit l'attestation de l'ORP requise par

lettre du 14 décembre 2006. Elle a expressément refusé de donner suite à la

requête d'audition de témoins tendant à démontrer l'annonce du poste auprès de

cet office et imparti aux recourants un nouveau délai pour déposer des déclarations

écrites des personnes dont ils souhaitaient l'audition.

Le 14 février 2007, les recourants ont complété leur

argumentation et ont produit une attestation de "*******************", formulée sur

papier à lettre de la Y._________________. A cette occasion, ils ont réitéré

leur requête visant à la tenue d'une audience, afin d'éclaircir certains faits

liés à la situation personnelle de l'employé pressenti.

La juge instructeur a refusé les mesures

d'instruction sollicitées par avis du 15 février 2007.

Le tribunal a statué par voie de circulation.

Considérants

1.

a) Le Protocole du 26 octobre 2004 (RO 2006 995) à

l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la

Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre

circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681), concernant la

participation, en tant que partie contractante, de la République tchèque, de la

République d'Estonie, de la République de Chypre, de la République de Lettonie,

de la République de Lituanie, de la République de Hongrie, de la République de

Malte, de la République de Pologne, de la République de Slovénie et de la

République slovaque, à la suite de leur adhésion à l'UE, entré en vigueur par

échanges de notes le 1er avril 2006, prévoit qu'à l'article 10 de

l'Accord, le paragraphe suivant est ajouté:

"2a

La Suisse et la République tchèque, la République d'Estonie, la République de

Lettonie, la République de Lituanie, la République de Hongrie, la République de

Pologne, la République de Slovénie et la République slovaque peuvent maintenir,

jusqu'au 31 mai 2007, à l'égard des travailleurs de l'une de ces parties

contractantes employées sur leur territoire les contrôles de la priorité du

travailleur intégré dans le marché régulier du travail et des conditions de

salaire et de travail applicables aux ressortissants de la partie contractante concernée

(...). Pendant les périodes transitoires mentionnées aux par. 1a, 2a, 3a et 4a,

la Suisse donne la préférence aux travailleurs qui sont ressortissants des

nouveaux Etats membres par rapport aux travailleurs qui sont ressortissants de

pays hors UE et hors AELE en ce qui concerne l'accès au marché du travail

(...)"

Les Directives et commentaires concernant

l'introduction progressive de la libre circulation des personnes entre la

Confédération suisse et la Communauté européenne ainsi que ses vingt-cinq Etats

membres, et entre la Confédération suisse et les Etats membres de l'AELE, la

Norvège, l'Islande et la Principauté de Liechtenstein (Directives OLCP; état au

1er avril 2006) précisent ce qui suit :

"5.3.1 Principe

Conformément au protocole à l’ALCP, la Suisse peut

maintenir jusqu’au 30 avril 2011 les restrictions relatives au marché du

travail en vigueur jusqu’ici pour les autorisations de courte durée et de

séjour destinées aux ressortissants des nouveaux Etats membres de la CE, à

l’exception de Malte et de Chypre. Ces restrictions comprennent la priorité des

travailleurs indigènes, le contrôle des conditions de travail et de salaire

ainsi que les contingents annuels progressifs d’autorisations de courte durée

ou de séjour. Les qualifications professionnelles (bonnes qualifications et

motifs particuliers au sens de l’art. 8, al. 3, OLE) ne sont plus exigées.

Toutefois, ce dernier point ne s’applique pas aux autorisations de courte durée

de quatre mois au plus (voir ch. 4.4.2 [recte: 5.4.2]). (...)

5.5.2

Contrôle de la priorité des

travailleurs indigènes

Art. 10, al. 2a, ALCP

Lors de la décision préalable relative au marché du

travail (ch. 4.5), le contrôle de la priorité des travailleurs indigènes est

également effectué. L'employeur doit prouver qu'il a déployé des efforts de

recrutement sur le marché du travail indigène et n'y a pas trouvé de

travailleur (suisse ou étranger intégré dans le marché du travail suisse) ayant

le profil recherché. Il n'est pas nécessaire de démontrer que des recherches

ont été entreprises dans les anciens Etats membres de la CE, les ressortissants

de ces pays ne bénéficiant d'aucune priorité par rapport aux ressortissants des

nouveaux Etats membres de la CE. Toutefois, les travailleurs des anciens Etats

membres de la CE doivent jouir de l'égalité de traitement avec les Suisses

s'agissant de l'accès au marché du travail.

Les employeurs doivent annoncer suffisamment tôt les

postes vacants qui ne peuvent vraisemblablement être occupés que par des

travailleurs des dix nouveaux Etats membres de la CE aux offices régionaux de

placement (ORP) en vue de leur mise au concours dans PLASTA. Les employeurs

doivent également attester les efforts de recrutement au moyen d'annonces

publiées dans la presse quotidienne et/ou spécialisée, des médias électroniques

ou d'une agence de placement privée. Dans le cadre de son obligation de

collaborer, l'employeur est tenu de prouver ses efforts de recherche. Un refus

général des demandes, basé sur une appréciation globale de la situation de

l'économie et du marché du travail (p. ex. indication générale du nombre de

demandeurs d'emploi dans le canton ou la branche) et sans référence à un cas

précis, est irrecevable en raison du droit prévu dans l'ALCP.

Par conséquent, les mêmes prescriptions que pour les

ressortissants d'Etats tiers s'appliquent en matière de respect de la priorité

des travailleurs indigènes.

(...)"

b) Il ressort de ce qui précède que, depuis l'entrée

en vigueur le 1er avril 2006 du Protocole à l'ALCP, les travailleurs

ressortissants des 10 pays concernés (hormis Chypre et Malte, soit 8) demeurent

soumis au principe de la priorité des travailleurs indigènes. Toutefois,

l'employeur peut se limiter à démontrer qu'il a déployé des efforts de

recrutement sur le marché du travail indigène uniquement (à l'exclusion du

marché des anciens membres de la CE). Par ailleurs, les qualifications

professionnelles (bonnes qualifications et motifs particuliers au sens de

l'art. 8 al. 3 OLE) ne sont plus exigées.

Contrairement à ce que soutient en l'occurrence

l'employeur, il est donc erroné de dire qu'un ressortissant polonais ne serait

pas mieux traité que le ressortissant d'un Etat tiers.

2.

En l’espèce, l'employeur entend engager à son service un

travailleur d’origine polonaise, soit ressortissant d’un nouveau pays membre de

l’Union européenne. Il estime avoir entrepris sans succès et sans résultat

toutes les démarches nécessaires en vue de trouver l'employé recherché sur le

marché du travail indigène.

a) Dans sa jurisprudence constante, le Tribunal

administratif a considéré qu'il fallait se montrer strict quant à l'exigence

des recherches faites sur le marché du travail de manière à donner la priorité

aux demandeurs d'emploi indigènes. Il rejette en principe les recours lorsqu'il

apparaît que c'est pas pure convenance personnelle que le choix de l'employeur

s'est porté sur un étranger et non sur des demandeurs d'emploi présentant des

qualifications comparables (v. notamment TA PE.2006.0405 du 19 octobre 2006 et

les arrêts cités).

Les efforts de recrutement ne peuvent être pris en

considération que si les annonces parues correspondent au profil de l'employé

étranger finalement pressenti. En outre, les recherches requises doivent avoir

été entreprises dans la presse et auprès de l'ORP pendant la période précédant

immédiatement le dépôt de la demande de main d’œuvre étrangère et non plusieurs

mois auparavant (arrêt TA PE.2006.0692 du 29 janvier 2007).

b) Le poste à pourvoir est celui d'agent technique.

Selon le document intitulé "Planning de travail pour l'agent

technique", il couvre essentiellement des travaux de nettoyages et

d'entretien de quatre immeubles sis à Lausanne, y compris les jardins et abords

immédiats, ainsi qu'une piscine. S'y ajoutent notamment le nettoyage d'un

garage et d'une voiture. L'employé est responsable de la surveillance des places

de parc et de la fermeture des portails d'entrée, ainsi que du contrôle des

éclairages et de l'installation de chauffage pour l'ensemble du parc

immobilier. Selon l'employeur, le travail ne se limite donc pas à une simple

activité de nettoyeur, et exige des compétences techniques, des connaissances

suffisantes de la langue française parlée, de la flexibilité dans les horaires

de travail, notamment pour des travaux urgents et surtout du sens des

responsabilités et d'initiative. Il s'agit d'un poste de travail à plein temps,

soit 40 heures par semaine, et le salaire mensuel est de 3'000 francs (il n'est

pas précisé s'il s'agit d'un montant brut ou net).

En dépit des arguments de l'intéressé, il n'est toutefois

pas établi que ces tâches nécessitent des compétences ou une formation

particulière au point qu'il serait difficile de trouver une personne répondant

à ces exigences.

De plus, il apparaît que les pièces produites

portent en grande majorité sur des démarches effectuées entre les années 2000

et 2004. Seuls deux documents datent de l'année 2006, étant rappelé que la

demande litigieuse a été déposée le 20 septembre 2006. Il s'agit tout d'abord

d'une liste d'annonces de recherches d'emploi parues dans le Léman Express du

28.

août 2006, dont celle insérée par le recourant Z._________________, à

laquelle l'employeur a répondu. Ensuite, une télécopie de 1.****************

fait état de la demande formulée par l'employeur en "septembre 2006"

(soit possiblement après le dépôt de la demande) pour l'engagement dès le 1er

décembre 2006 d'un technicien bilingue français allemand. Or, l'exigence d'une

personne "bilingue français-allemand" est pour le moins

surprenante s'agissant du poste offert. L'employeur a certes mentionné dans ses

écritures qu'une maîtrise de la langue française - en tout cas du langage parlé

- était indispensable pour faciliter les relations avec les locataires, mais il

n'a jamais cité l'allemand, ni même des connaissances d'allemand, comme critère

d'engagement.

Par ailleurs, l'annonce du poste à l'ORP - qui

aurait été faite oralement - n'a pu être prouvée par une pièce ou par une

déclaration écrite de l'un ou l'autre des témoins dont l'employeur souhaitait

l'audition. On rappellera du reste que selon les directives précitées, les

employeurs doivent annoncer les postes vacants auprès de l'ORP en vue de leur

mise au concours dans PLASTA, annonce qui peut être aisément démontrée par

pièce. Force est donc de conclure qu'aucune recherche suffisante n'a été faite

auprès de l'ORP. La seule attestation de l'épouse du recourant ne permet pas

d'arriver à un autre résultat.

En conclusion, la décision de l’OCMP doit être

confirmée faute pour l'employeur d'avoir effectué, dans les mois qui ont

précédé la demande, des démarches suffisantes et tendant à l’embauche de

personnel aux qualifications correspondant au profil recherché.

Pour la bonne forme, il est précisé que sont exorbitants

de la présente procédure les arguments présentés par l'employeur le 14 février

2007.

portant sur la nécessité pour l'employé de séjourner en Suisse aux fins

d'entretenir des relations personnelles avec son enfant allégué, né et vivant

en Suisse, ainsi qu'aux fins de continuer à s'acquitter, par cession de

salaire, d'une dette contractée à la suite d'une condamnation pénale (cf. jugement

du 29 novembre 2006 figurant au dossier).

3.

Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du

recours aux frais des recourants qui succombent (art. 55 al. 1 LJPA) et qui

n'ont pas droit à l'allocation de dépens.

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I.

Le recours est rejeté.

II.

La décision rendue le 13 novembre 2006 par l’OCMP est

confirmée.

III.

Un émolument judiciaire de 600 (six cents) francs est mis

à la charge des recourants solidairement entre eux.

IV.

Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le

14 mars 2007

La

présidente: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu’à l’ODM.

Le présent arrêt peut faire l'objet, dans les trente

jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le

recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss

de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le

recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le

mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les

conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs

doivent exposer succinctement en quoi l'arrêt attaqué viole le droit. Les

pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour

autant qu'elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision

attaquée.