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Décision

PE.2006.0692

TA - PE.2006.0692 - 2007-01-29 - X._____________, Y.____________/Service de l'emploi Contrôle du marché du travail, Service de la population (SPOP)

29 janvier 2007Français12 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

A.

Le 31 octobre 2006, la société X.________ SA a déposé

auprès de la Commune de 2******** une demande de main d’œuvre étrangère en vue

d’engager Y.________ pour son restaurant sis dans cette localité. L'employée

pressentie était une ressortissante tchèque née le ********, titulaire d’une

autorisation de courte durée dans le canton du Valais valable jusqu’au 19

septembre 2006. Selon la formule 1350, elle était engagée en qualité de

collaboratrice polyvalente, employée qualifiée d'hôtel-restaurant. Le contrat

de travail conclu le 28 juillet 2006 prévoyait une rémunération de 3'022 francs

bruts par mois.

Il découle par ailleurs du dossier que Y.________

est titulaire d’une maturité professionnelle obtenue dans son pays d’origine en

1994 auprès d’une école professionnelle hôtelière et d’un certificat d’Etudes

de français 2ème degré délivré le 1er août 2003 par

l’Alliance française. Selon son curriculum vitae, elle a travaillé en qualité

de réceptionniste d’un hôtel, de représentante dans le domaine de la vente, de

jeune fille au pair et de stagiaire de plusieurs hôtels-restaurants.

B.

Le 1er novembre 2006, l’Office cantonal de la

main d’œuvre et du placement (OCMP) a requis X.________ SA d’établir un nouveau

contrat de travail comprenant un salaire conforme à la convention collective de

travail de la branche, dès lors que la demande concernait une employée

qualifiée devant être rémunérée 3'596 fr. par mois. L’OCMP a de surcroît invité

cet employeur à démontrer les recherches qu’il avait effectuées sur le marché

indigène du travail, notamment auprès de l’ORP.

Le 9 novembre 2006, X.________ SA a transmis à

l’OCMP un nouveau contrat de travail, daté du 7 novembre 2006, prévoyant cette

fois la rémunération requise. L’employeur a par ailleurs établi, pièces à

l'appui, qu’il avait fait paraître dans le quotidien 24 Heures les annonces

suivantes :

- les

23 et 30 septembre 2004, pour une jeune fille ;

- le 4

novembre 2004, idem ;

- le 19

mai 2005, idem ;

- le 29

septembre 2005, pour une jeune fille avec expérience ;

- le 13

octobre 2005, pour une jeune fille ;

- le 13

avril 2006, pour une jeune serveuse bar/restaurant ;

- le 6

juillet 2006, pour un directeur-gérant avec patente ;

- le 14 juillet 2006, pour un pizzaiolo au feu de

bois et un serveur avec expérience.

X.________ SA a encore démontré qu'elle avait écarté,

par lettres du 10 mai 2006, l’offre de 3 candidats adressés par l’ORP pour un

poste de cuisinier. Le 10 mai 2006, cet employeur a également décliné l’offre

de 4 personnes (dont 3 adressées par l’intermédiaire de l’ORP) s’agissant d’un

emploi de serveur.

C.

Par décision du 22 novembre 2006, l’OCMP a refusé

d’autoriser la prise d’emploi sollicitée par X.________ SA en faveur de Y.________,

opposant à cet employeur le principe de priorité des travailleurs indigènes.

D.

Par acte du 13 décembre 2006, X.________ SA et Y.________

ont saisi le Tribunal administratif d’un recours dirigé contre le refus de

l’OCMP, concluant à l’octroi de l’autorisation demandée.

E.

Par décision incidente du 28 décembre 2006, la juge

instructeur a rejeté la requête de la recourante tendant à l’octroi de mesures

provisionnelles devant permettre à Y.________ d'exercer son activité durant la

présente procédure.

Par acte du 8 janvier 2007, les recourantes ont saisi

la section des recours du Tribunal administratif d’un recours dirigé contre la

décision incidente précitée, concluant à l’octroi des mesures provisionnelles

requises. Cette procédure enregistrée sous la référence RE.2007.0003 (GI) est actuellement

pendante. A cette occasion, les recourantes ont complété leur argumentation sur

le fond.

F.

Pendant la durée de cette procédure incidente, le tribunal

a statué au fond et décidé de rendre le présent arrêt, selon la procédure de

l'art. 35a LJPA.

Considérants

1.

a) Le Protocole du 26 octobre 2004 (RO 2006 995) à

l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la

Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre

circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681), concernant la

participation, en tant que partie contractante, de la République tchèque, de la

République d'Estonie, de la République de Chypre, de la République de Lettonie,

de la République de Lituanie, de la République de Hongrie, de la République de

Malte, de la République de Pologne, de la République de Slovénie et de la

République slovaque, à la suite de leur adhésion à l'UE, entré en vigueur par

échanges de notes le 1er avril 2006, prévoit qu'à l'article 10 de

l'Accord, le paragraphe suivant est ajouté:

"2a La Suisse et la République

tchèque, la République d'Estonie, la République de Lettonie, la République de

Lituanie, la République de Hongrie, la République de Pologne, la République de

Slovénie et la République slovaque peuvent maintenir, jusqu'au 31 mai 2007, à

l'égard des travailleurs de l'une de ces parties contractantes employées sur

leur territoire les contrôles de la priorité du travailleur intégré dans le

marché régulier du travail et des conditions de salaire et de travail

applicables aux ressortissants de la partie contractante concernée (...).

Pendant les périodes transitoires mentionnées aux par. 1a, 2a, 3a et 4a, la

Suisse donne la préférence aux travailleurs qui sont ressortissants des

nouveaux Etats membres par rapport aux travailleurs qui sont ressortissants de

pays hors UE et hors AELE en ce qui concerne l'accès au marché du travail

(...)"

Les Directives et commentaires concernant

l'introduction progressive de la libre circulation des personnes entre la

Confédération suisse et la Communauté européenne ainsi que ses vingt-cinq Etats

membres, et entre la Confédération suisse et les Etats membres de l'AELE, la

Norvège, l'Islande et la Principauté de Lichtenstein (Directives OLCP; état au

1er avril 2006) précisent ce qui suit :

"5.3.1 Principe

Conformément au protocole à

l’ALCP, la Suisse peut maintenir jusqu’au 30 avril 2011 les restrictions

relatives au marché du travail en vigueur jusqu’ici pour les autorisations de

courte durée et de séjour destinées aux ressortissants des nouveaux Etats

membres de la CE, à l’exception de Malte et de Chypre. Ces restrictions

comprennent la priorité des travailleurs indigènes, le contrôle des conditions

de travail et de salaire ainsi que les contingents annuels progressifs

d’autorisations de courte durée ou de séjour. Les qualifications

professionnelles (bonnes qualifications et motifs particuliers au sens de

l’art. 8, al. 3, OLE) ne sont plus exigées. Toutefois, ce dernier point ne

s’applique pas aux autorisations de courte durée de quatre mois au plus (voir

ch. 4.4.2 [recte: 5.4.2]). (...)

5.5.2

Contrôle de la priorité des travailleurs

indigènes

Art. 10, al. 2a, ALCP

Lors de la décision préalable

relative au marché du travail (ch. 4.5), le contrôle de la priorité des

travailleurs indigènes est également effectué. L'employeur doit prouver qu'il a

déployé des efforts de recrutement sur le marché du travail indigène et

n'y a pas trouvé de travailleur (suisse ou étranger intégré dans le marché du

travail suisse) ayant le profil recherché. Il n'est pas nécessaire de

démontrer que des recherches ont été entreprises dans les anciens Etats membres

de la CE, les ressortissants de ces pays ne bénéficiant d'aucune priorité

par rapport aux ressortissants des nouveaux Etats membres de la CE. Toutefois,

les travailleurs des anciens Etats membres de la CE doivent jouir de l'égalité

de traitement avec les Suisses s'agissant de l'accès au marché du travail.

Les employeurs doivent annoncer

suffisamment tôt les postes vacants qui ne peuvent vraisemblablement être

occupés que par des travailleurs des dix nouveaux Etats membres de la CE aux

offices régionaux de placement (ORP) en vue de leur mise au concours dans

PLASTA. Les employeurs doivent également attester les efforts de recrutement au

moyen d'annonces publiées dans la presse quotidienne et/ou spécialisée, des

médias électroniques ou d'une agence de placement privée. Dans le cadre de son

obligation de collaborer, l'employeur est tenu de prouver ses efforts de

recherche. Un refus général des demandes, basé sur une appréciation globale de

la situation de l'économie et du marché du travail (p. ex. indication générale

du nombre de demandeurs d'emploi dans le canton ou la branche) et sans

référence à un cas précis, est irrecevable en raison du droit prévu dans

l'ALCP.

Par conséquent, les mêmes

prescriptions que pour les ressortissants d'Etats tiers s'appliquent en matière

de respect de la priorité des travailleurs indigènes.

(...)"

b) Il ressort de ce qui précède que, depuis l'entrée

en vigueur le 1er avril 2006 du Protocole à l'ALCP, les travailleurs

ressortissants des 10 pays concernés (hormis Chypre et Malte, soit 8) demeurent

soumis au principe de la priorité des travailleurs indigènes. Toutefois,

l'employeur peut se limiter à démontrer qu'il a déployé des efforts de

recrutement sur le marché du travail indigène uniquement (à l'exclusion du

marché des anciens membres de la CE). Par ailleurs, les qualifications

professionnelles (bonnes qualifications et motifs particuliers au sens de

l'art. 8 al. 3 OLE) ne sont plus exigées.

2.

En l’espèce, la société recourante entend engager à son

service une travailleuse d’origine tchèque, soit ressortissante de l'un des

huit nouveaux pays précités de l’Union européenne. Elle explique qu’en dépit

des nombreuses recherches auprès de l’ORP, elle n’a trouvé personne répondant à

ses critères. Les candidats qu’elle a reçus ne disposaient pas des qualifications

de Y.________, laquelle s’exprime couramment dans plusieurs langues et est

diplômée d’une école hôtelière. La société recourante souligne en outre que son

projet de développement est bloqué depuis près de 6 mois et que cette situation

n’est plus tenable faute de collaborateur. Elle conclut implicitement qu’elle

s’est conformée au principe de priorité des travailleurs indigènes.

Il convient de constater en premier lieu que

l’étrangère pressentie pour occuper le poste en question est une employée

qualifiée, bénéficiant du salaire correspondant par la convention collective de

la branche. Cela étant, l’existence ou non de qualifications importe peu, comme

rappelé ci-dessus, contrairement à ce qui est le cas s’agissant de travailleurs

ressortissants d’Etats tiers qui doivent être particulièrement qualifiés, selon

l’art. 8 al. 3 lit. a OLE. Il reste que pour la travailleuse concernée,

ressortissante de la République tchèque, la priorité des travailleurs indigènes

subsiste au titre de mesure d’accompagnement et qu’il y a donc lieu d’examiner

de se pencher sur le respect de ce principe.

Il est manifeste que les efforts de recrutement ne

peuvent être pris en considération que si les annonces parues correspondent au

profil de l'employé étranger finalement pressenti. En l'espèce, Y.________ a

été engagée, selon la formule 1350, comme une employée polyvalente qualifiée

dans le domaine de l'hôtellerie et la restauration. Il ressort par ailleurs du

mémoire incident du 8 janvier 2007 que les exigences de la société recourante étaient

relatives au service hôtelier, au service en salle et à la gestion/réception de

la clientèle, notamment au niveau des langues. Or, les pièces au dossier

démontrent que l’employeur a, en 2006, fait paraître dans la presse des

annonces recherchant successivement une jeune serveuse, un directeur-gérant

avec patente, un pizzaiolo, un serveur avec expérience; par l'ORP, il a

recherché un cuisinier et un serveur. Tous ces postes divergent du profil

finalement adopté.

En outre, les recherches requises doivent avoir été

entreprises dans la presse et auprès de l'ORP pendant la période précédant

immédiatement le dépôt de la demande de main d’œuvre étrangère et non plusieurs

mois auparavant. En l'espèce, la société recourante a déposé la demande de main

d’œuvre étrangère à la fin du mois d’octobre 2006. Toutefois, les dernières

annonces parues dans la presse l'ont été les 6 et 14 juillet 2006, soit trois

mois et demi avant le dépôt de la demande, étant relevé en passant que l'on

ignore le nombre de candidats qu'elles ont attirés et les motifs pour lesquels

ils n’ont pas été retenus. De même, si la société recourante a manifestement eu

des contacts avec l’ORP au printemps 2006 pour un poste de cuisinier et un

poste de serveur, elle n’établit pas à satisfaction de droit que cela aurait

été le cas postérieurement. Au demeurant, l'absence d'annonce et de contact avec

l'ORP les mois précédant le dépôt de la demande de main d'oeuvre pourrait

s'expliquer aisément par le fait que l'employeur avait signé le contrat de

travail avec Y.________ le 28 juillet 2006 déjà.

Vu ce qui précède, on ne peut manifestement pas

considérer que le principe de priorité des travailleurs indigènes ait été

respecté.

La décision attaquée doit ainsi être confirmée.

3.

Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du

recours aux frais des recourantes, selon la procédure sommaire de l’art. 35a

LJPA.

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I.

Le recours est rejeté.

II.

La décision rendue le 22 novembre 2006 par l’OCMP est

confirmée.

III.

Un émolument judiciaire de 500 (cinq cents) francs est mis

à la charge des recourantes, solidairement entre elles.

Lausanne, le 29 janvier 2007

La présidente: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu’à l’ODM.

Le présent arrêt peut faire l'objet, dans les trente

jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en

matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du

17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours

constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF.