PE.2006.0708

TA - PE.2006.0708 - 2007-05-07 - X._, Y.__/Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail, Service de la population (SPOP)

7 mai 2007Français10 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

Le 16 novembre 2006, la société X.________ dont le but

social est l'exploitation d'un café restaurant à l'enseigne de "********"

et d'un service traiteur, a présenté une demande d'autorisation de séjour et de

prise d'emploi en faveur d'Y.________, ressortissante polonaise, née le 1er

juillet 1975, qu'elle souhaitait engager en qualité de serveuse dans le

restaurant qu'elle exploite, à raison de 22 heures par semaine pour un salaire

mensuel brut de 1'800 fr. dès le 15 décembre 2006. Dite demande précisait que

l'employée se trouvait déjà en Suisse, depuis le 1er novembre 2006.

Sur requête de l'OCMP, X.________ a transmis le curriculum vitae d'Y.________

dont il ressort notamment qu'elle est titulaire d'un baccalauréat et d'une

formation de "technicien en organisation du service de tourisme". Interrogée

sur les recherches entreprises afin de trouver le candidat désiré sur le marché

local de l’emploi, la requérante a précisé qu’elle avait passé diverses

annonces dans les supermarchés et magasins de la région et qu'elle avait

sélectionné Y.________ parce qu'elle lui convenait et que c'était la seule que

les horaires de travail du soir ne dérangeaient pas.

L'OCMP, par décision du 13 décembre 2006, a refusé

l'autorisation sollicitée, faisant notamment valoir qu'au vu du taux de chômage

dans le secteur concerné, il était possible de trouver du personnel sur le

marché indigène du travail en procédant à des recherches appropriées, notamment

auprès des Offices régionaux de placement (ci-après : ORP).

Le 22 décembre 2006, X.________a saisi le Tribunal

administratif d'un recours dirigé contre la décision précitée. L'entreprise

recourante a expliqué qu'elle avait tenté sans succès de recruter le

travailleur désiré sur le marché indigène du travail et qu'après avoir procédé

à un essai, elle avait décidé d'engager Y.________ qui était motivée.

Y.________, selon procuration du 2 janvier 2007,

s'est jointe au recours.

Par courrier du 7 janvier 2007, Y.________,

répondant aux interrogations du SPOP du 15 décembre 2006, a fait savoir qu'elle

avait formé recours contre la décision précitée et que ses économies lui

permettaient de subvenir à ses besoins, produisant, en annexe à sa missive, un

relevé de son compte au 31 décembre 2006, lequel se soldait par 26'061 fr. 05.

L'OCMP, devenu "Contrôle du marché du travail et des

travailleurs" depuis le 1er janvier 2007, a produit ses

déterminations au dossier le 8 février 2007. Il y a repris, en les développant,

les motifs invoqués à l'appui de la décision litigieuse et a conclu au rejet du

recours.

Par courrier du 2 avril 2007, le juge instructeur du

tribunal de céans, constatant que les recourantes n'avaient pas déposé de

mémoire complémentaire dans le délai qui leur avait été imparti au 19 mars

2007, a clos l'instruction du recours.

Le Tribunal administratif a statué par voie de

circulation.

Considérants

1.

a) Aux termes de l’art. 4 al. 1 de la loi du 18 décembre

1989.

sur la juridiction et la procédure administrative (ci-après : LJPA),

le Tribunal administratif connaît en dernière instance cantonale de tous les

recours contre les décisions administratives cantonales ou communales lorsque

aucune autre autorité n’est expressément désignée par la loi pour en connaître.

Il est ainsi compétent pour statuer sur les recours interjetés contre les

décisions du Service de la population.

Déposé en temps utile, selon les formes prescrites

par la loi, le recours est formellement recevable, de sorte qu’il y a lieu

d’entrer en matière sur le fond.

b) En dehors des cas où une disposition légale

prévoit expressément le contrôle de l’opportunité d’une décision, le Tribunal

administratif n’exerce qu’un contrôle en légalité, c’est-à-dire examine si la

décision entreprise est contraire à une disposition légale ou réglementaire

express, ou relève d’un excès ou d’un abus du pouvoir d’appréciation (art. 36

litt. a et c LJPA). La loi sur le séjour et l’établissement des étrangers du 26

mars 1931 (LSEE) ne prévoyant aucune disposition étendant le pouvoir de

contrôle de l’autorité de recours à l’inopportunité, ce grief ne saurait donc

être examiné par le Tribunal de céans.

Il y a abus du pouvoir d’appréciation lorsqu’une

autorité, usant des compétences qui lui sont dévolues par la loi, se laisse

guider par des considérations non pertinentes ou étrangères au but des

dispositions applicables, ou encore lorsqu’elle statue en violation des

principes généraux du droit administratif que sont l’interdiction de

l’arbitraire, l’égalité de traitement, la bonne foi et la proportionnalité.

2.

Selon l’art. 1a LSEE, tout étranger a le droit de résider

sur le territoire suisse s’il est au bénéfice d’une autorisation de séjour ou

d’établissement ou si, selon la présente loi, il n’a pas besoin d’une telle

autorisation. Selon l’art. 4 LSEE, l’autorité statue librement, dans le cadre

des prescriptions légales et des traités avec l’étranger, sur l’octroi de

l’autorisation de séjour. Pour les autorisations, les autorités doivent tenir

compte des intérêts moraux et économiques du pays, ainsi que du degré de

surpopulation étrangère (art. 16 LSEE). Ainsi, les ressortissants étrangers ne

bénéficient d’aucun droit à l’obtention d’une autorisation de séjour, voire

d’établissement, sous réserve des dispositions contraires résultant des traités

internationaux et de la loi.

3.

a) Le protocole de l'extension de l'Accord sur la libre

circulation des personnes aux nouveaux Etats membres de l'Union européenne,

dont la Pologne, est entré en vigueur le 1er avril 2006. Les délais

transitoires définis à l'art. 2 de ce document prévoient que pendant une période

courant jusqu'au 30 avril 2011, la Suisse peut maintenir les restrictions

relatives au marché du travail, telles que la priorité de la main-d'œuvre

résidente, le contrôle initial des conditions de travail et de salaire et les

contingents progressifs. Cela signifie concrètement que pendant la période

transitoire, les autorités cantonales de police des étrangers peuvent opposer à

une demande de main-d'œuvre en faveur d'un ressortissant polonais la

disposition de l'art. 7 al. 1 de l'ordonnance du conseil fédéral du 6 octobre

1986.

limitant le nombre des étrangers (OLE) selon laquelle les autorisations

pour l'exercice d'une première activité ne peuvent être accordées que si

l'employeur ne trouve pas un travailleur indigène capable et désireux d'occuper

le poste aux conditions de travail et de rémunération usuelles de la branche et

du lieu. Il convient donc de déterminer si la recourante a procédé aux

démarches nécessaires pour recruter la collaboratrice désirée sur le marché

local de l'emploi. Les Directives et commentaires concernant l’introduction

progressive de la libre circulation des personnes entre la Confédération suisse

et la Communauté européenne ainsi que ses vingt-cinq Etats membres, et entre la

Confédération suisse et les Etats membres de l’AELE, la Norvège, l’Islande et

la Principauté du Lichtenstein (Directives OLCP ; état au 1er

avril 2006) précisent à cet égard, sous chiffre 5.5.2 que les employeurs

doivent annoncer suffisamment tôt les postes vacants qui ne peuvent

vraisemblablement être occupés que par des travailleurs des dix nouveaux Etats

membre de la CE aux offices régionaux de placement en vue de leur mise au

concours dans le système Plasta. Les employeurs doivent également attester des

efforts de recrutement au moyen d’annonces publiées dans la presse quotidienne

et/ou spécialisée, des médias électroniques ou d’une agence de placement

privée. Dans le cadre de son obligation de collaborer, l’employeur est tenu de

prouver ses efforts de recherche.

b) En l'espèce, l'entreprise recourante a indiqué à

l'autorité intimée qu'elle avait tenté de repourvoir le poste en plaçant

diverses annonces dans les supermarchés et magasins de la région. Cet argument

n'a pas été évoqué dans le recours que l'entreprise intéressée a formé contre

la décision litigieuse. On constate également que la recourante n'a produit

aucune pièce susceptible d'étayer les démarches dont elle s'était prévalue

auprès de l'autorité intimée. Quoi qu'il en soit, ces modestes démarches, si

elles ont été entreprises, doivent manifestement être qualifiées

d'insuffisantes au regard de ce que préconisent les Directives OLCP. En effet,

l'employeur n'a pas établi qu'il s'était adressé à l'ORP pour proposer le poste

à une personne à la recherche d'un emploi. En outre, les qualités d'une bonne

serveuse (savoir-faire et contact avec la clientèle) ne sont pas des

qualifications rares et pointues qui feraient défaut à d'autres candidates

éventuelles qu'il serait possible de recruter sur le marché local du travail,

comme l'allègue d'ailleurs l'autorité intimée. L’isolement du lieu de travail

dont fait état l’employeur recourant, sans doute afin d’expliquer les raisons

pour lesquelles elle n’a entrepris que des recherches restreintes, n’est pas

convaincant dans la mesure où il est possible de trouver un travailleurs

disposant de son propre moyen de transport.

Les conditions posées par l'art. 7 OLE n'étant

manifestement pas remplies, le refus du Service de l'emploi doit être maintenu.

4.

Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du

recours, aux frais des recourantes qui succombent.

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

Le recours est rejeté.

II.

La décision rendue par l'Office cantonal de la

main-d'oeuvre et du placement le 13 décembre 2006 est confirmée.

III.

L'émolument de recours, arrêté à 500 (cinq cents) francs,

est mis à la charge des recourantes.

do/Lausanne, le 7 mai 2007

Le président: Le

greffier:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit

public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur

le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire

à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans

une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de

preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte

attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent

être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il

en va de même de la décision attaquée.