PE.2007.0044

TA - PE.2007.0044 - 2007-07-23 - c/Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail, Service de la population (SPOP)

23 juillet 2007Français13 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

Le 5 décembre 2006, Z._________________, gérant de la raison

individuelle X._________________, à 1.**************, a déposé une demande de

permis de séjour avec activité lucrative pour Y._________________,

ressortissant slovaque, né le 18 octobre 1979, en vue de l'engager en qualité

de tatoueur à partir du 3 janvier 2007.

Par courrier du 13 décembre 2006, le Service de

l'emploi a invité l'employeur à produire divers documents, notamment les

preuves des recherches effectuées en vue de trouver un travailleur sur le

marché indigène.

Le 21 décembre 2006, le requérant a expliqué

exploiter un centre comprenant notamment un salon de tatouage entièrement

équipé et désirer y faire venir des tatoueurs étrangers renommés pour des

durées limitées. Il a produit un contrat de travail signé par les parties et prévu

pour une durée de trois mois. S'agissant des recherches d'emploi, il a expliqué

que les tatoueurs travaillaient en tant qu'indépendants et qu'il ne souhaitait

dans tous les cas pas engager une personne suisse.

Par décision du 17 janvier 2007, le Service de l'emploi, Contrôle

du marché du travail et protection des travailleurs, a refusé d'autoriser cette

prise d'emploi sur la base du principe de priorité des travailleurs indigènes.

Par courrier posté le 25 janvier 2005, Z._________________

a recouru contre cette décision auprès du Tribunal administratif. Il explique

n'être lui-même pas tatoueur et souhaite engager des tatoueurs étrangers pour

des durées limitées afin de présenter à sa clientèle plusieurs styles de

tatouage différents tout au long de l'année, et avoir dans ce but entrepris les

démarches administratives nécessaires. Il relève également que les tatoueurs

travaillent de manière indépendante et qu'il n'est pas possible de trouver une

personne qualifiée sur le marché de l'emploi indigène, les tatoueurs expérimentés

exerçant déjà pour leur propre compte. Le recourant a encore déposé un mémoire

complémentaire le 6 février 2007, relevant en outre que le tatouage pouvait

être considéré comme un domaine artistique.

Dans ses déterminations du 8 mars 2007, le Service de

l'emploi a conclu au rejet du recours malgré la nature particulière du domaine

d'activité du recourant.

Par courrier du 30 mars 2007, le recourant a

expliqué s'être adressé à douze entreprises de placement afin de trouver un

tatoueur confirmé. Selon les quatre réponses reçues, aucune candidature

correspondant à la requête ne pouvait être proposée. Le recourant a ainsi

expliqué renoncer à entreprendre de plus amples recherches d'emploi. Le Service

de l'emploi s'est déterminé sur ce courrier le 12 avril 2007, relevant que les

recherches, effectuées bien après le dépôt de la demande, n'étaient en outre

pas suffisantes.

Le Tribunal a statué par voie de circulation.

Considérants

1.

Le Protocole du 26 octobre 2004 (RO 2006 995) à l'Accord

du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté

européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des

personnes (ALCP; RS 0.142.112.681), concernant la participation, en tant que

parties contractantes, de la République tchèque, de la République d'Estonie, de

la République de Chypre, de la République de Lettonie, de la République de

Lituanie, de la République de Hongrie, de la République de Malte, de la

République de Pologne, de la République de Slovénie et de la République slovaque,

à la suite de leur adhésion à l'UE, entré en vigueur par échanges de notes le 1er

avril 2006, prévoit qu'à l'article 10 de l'Accord, le paragraphe suivant est

ajouté:

"2a

La Suisse et la République tchèque, la République d'Estonie, la République de

Lettonie, la République de Lituanie, la République de Hongrie, la République de

Pologne, la République de Slovénie et la République slovaque peuvent maintenir,

jusqu'au 31 mai 2007, à l'égard des travailleurs de l'une de ces parties

contractantes employées sur leur territoire les contrôles de la priorité du

travailleur intégré dans le marché régulier du travail et des conditions de

salaire et de travail applicables aux ressortissants de la partie contractante

concernée (...). Pendant les périodes transitoires mentionnées aux par. 1a, 2a,

3a et 4a, la Suisse donne la préférence aux travailleurs qui sont

ressortissants des nouveaux Etats membres par rapport aux travailleurs qui sont

ressortissants de pays hors UE et hors AELE en ce qui concerne l'accès au

marché du travail (...)"

Les Directives et commentaires concernant

l'introduction progressive de la libre circulation des personnes entre la

Confédération suisse et la Communauté européenne ainsi que ses vingt-cinq Etats

membres, et entre la Confédération suisse et les Etats membres de l'AELE, la

Norvège, l'Islande et la Principauté de Liechtenstein (Directives OLCP; état au

1er avril 2006) précisent ce qui suit :

"5.3.1 Principe

Conformément au protocole à l’ALCP, la Suisse peut

maintenir jusqu’au 30 avril 2011 les restrictions relatives au marché du

travail en vigueur jusqu’ici pour les autorisations de courte durée et de

séjour destinées aux ressortissants des nouveaux Etats membres de la CE, à

l’exception de Malte et de Chypre. Ces restrictions comprennent la priorité des

travailleurs indigènes, le contrôle des conditions de travail et de salaire

ainsi que les contingents annuels progressifs d’autorisations de courte durée

ou de séjour. Les qualifications professionnelles (bonnes qualifications et motifs

particuliers au sens de l’art. 8, al. 3, OLE) ne sont plus exigées. Toutefois,

ce dernier point ne s’applique pas aux autorisations de courte durée de quatre

mois au plus (voir ch. 4.4.2 [recte: 5.4.2]). (...)

5.5.2

Contrôle de la priorité des travailleurs

indigènes

Art. 10, al. 2a, ALCP

Lors de la décision préalable relative au marché du

travail (ch. 4.5), le contrôle de la priorité des travailleurs indigènes est

également effectué. L'employeur doit prouver qu'il a déployé des efforts de

recrutement sur le marché du travail indigène et n'y a pas trouvé de

travailleur (suisse ou étranger intégré dans le marché du travail suisse) ayant

le profil recherché. Il n'est pas nécessaire de démontrer que des recherches

ont été entreprises dans les anciens Etats membres de la CE, les

ressortissants de ces pays ne bénéficiant d'aucune priorité par rapport aux

ressortissants des nouveaux Etats membres de la CE. Toutefois, les travailleurs

des anciens Etats membres de la CE doivent jouir de l'égalité de traitement avec

les Suisses s'agissant de l'accès au marché du travail.

Les employeurs doivent annoncer suffisamment tôt les

postes vacants qui ne peuvent vraisemblablement être occupés que par des

travailleurs des dix nouveaux Etats membres de la CE aux offices régionaux de

placement (ORP) en vue de leur mise au concours dans PLASTA. Les employeurs

doivent également attester les efforts de recrutement au moyen d'annonces

publiées dans la presse quotidienne et/ou spécialisée, des médias électroniques

ou d'une agence de placement privée. Dans le cadre de son obligation de

collaborer, l'employeur est tenu de prouver ses efforts de recherche. Un refus

général des demandes, basé sur une appréciation globale de la situation de

l'économie et du marché du travail (p. ex. indication générale du nombre de

demandeurs d'emploi dans le canton ou la branche) et sans référence à un cas

précis, est irrecevable en raison du droit prévu dans l'ALCP.

Par conséquent, les mêmes prescriptions que pour les

ressortissants d'Etats tiers s'appliquent en matière de respect de la priorité

des travailleurs indigènes.

(...)"

2.

b) Il ressort de ce qui précède que, depuis l'entrée en

vigueur le 1er avril 2006 du Protocole à l'ALCP, les travailleurs

ressortissants des nouveaux pays concernés (hormis Chypre et Malte) demeurent

soumis au principe de la priorité des travailleurs indigènes. Toutefois,

l'employeur peut se limiter à démontrer qu'il a déployé des efforts de

recrutement sur le marché du travail indigène uniquement (à l'exclusion du

marché des anciens membres de la CE). Par ailleurs, les qualifications

professionnelles (bonnes qualifications et motifs particuliers au sens de

l'art. 8 al. 3 OLE) ne sont plus exigées.

3.

En l'espèce, l'autorisation est sollicitée pour un

ressortissant de la République slovaque, soit un nouveau pays membre de l’Union

européenne, donc soumise au principe de priorité des travailleurs indigènes.

a) Selon l'art. 7 al. 4 OLE, l'employeur doit

établir qu'il a fait tous les efforts possibles pour trouver un travailleur sur

le marché indigène (let. a); qu’il a signalé la vacance du poste en question à

l’office de l’emploi compétent et que celui-ci n’a pas pu trouver un candidat

dans un délai raisonnable (let. b); que, pour le poste en question, il ne peut

pas former ou faire former dans un délai raisonnable un travailleur disponible

sur le marché du travail (let. c).

b) Dans sa jurisprudence constante, le Tribunal

administratif a considéré qu'il fallait se montrer strict quant à l'exigence

des recherches faites sur le marché du travail de manière à donner la priorité

aux demandeurs d'emploi indigènes. Il rejette en principe les recours lorsqu'il

apparaît que c'est par pure convenance personnelle que le choix de l'employeur

s'est porté sur un étranger et non sur des demandeurs d'emploi présentant des

qualifications comparables (v. notamment arrêt du Tribunal administratif

PE.2006.0405 du 19 octobre 2006 et les arrêts cités).

Les efforts de recrutement ne peuvent être pris en

considération que si les annonces parues correspondent au profil de l'employé

étranger finalement pressenti. En outre, les recherches requises doivent avoir

été entreprises dans la presse et auprès de l'ORP pendant la période précédant

immédiatement le dépôt de la demande de main d’œuvre étrangère et non plusieurs

mois auparavant (PE.2006.0692 du 29 janvier 2007).

Dispositif

Le Tribunal administratif s'est prononcé à plusieurs

reprises sur les exigences de recherches. Dans le cas d'une ressortissante

polonaise, proposée pour un poste d'aide de cuisine, il a jugé que l'annonce du

poste vacant à l'ORP et la mention de quatre offres de services

insatisfaisantes ne suffisaient pas. Outre l'annonce du poste vacant à l'ORP,

il aurait été nécessaire de faire paraître des annonces dans la presse

quotidienne ou spécialisée (v. PE.2006.0265 du 8 novembre 2006 consid. 1c).

L'envoi de cinq télécopies à différents ORP et une seule annonce dans la presse

n'ont pas davantage été jugés suffisants, d'autant moins que les démarches pour

trouver une collaboratrice sur le marché indigène avaient été entreprises alors

que la ressortissante polonaise occupait déjà son poste sans autorisation. Au

surplus, compte tenu des exigences de l'employeur (formation économique

supérieure, maîtrise de la langue polonaise), le salaire offert pour une

activité à plein temps (3'800 francs) avait été tenu pour guère attrayant (v.

PE.2006.0439 du 15 novembre 2006 consid. 3b). Par contre, les recherches ont

été estimées suffisantes dans le cas d'un institut qui avait opté pour un

ressortissant mexicain, trilingue et diplômé, destiné à enseigner la langue

espagnole, après avoir passé des annonces par voie de presse en Suisse et en

Grande-Bretagne, sur internet et s'être adressé à une agence de placement

spécialisée en Espagne. Sur 60 candidatures, l'employeur avait entendu une

demi-douzaine de candidats avant de faire son choix (cf. PE.2004.0352 du 10

novembre 2004 consid. 6a et les arrêts cités; PE.2006.625 du 7 mai 2007).

En l'espèce, le recourant a expliqué qu'il exploitait à 1.**************

un centre d'esthétique comprenant notamment un salon de tatouage entièrement équipé

et qu'il souhaitait y faire venir des tatoueurs étrangers de renom pour des

périodes limitées afin de proposer un service diversifié et des styles de

tatouage différents à sa clientèle. Il a ainsi également expliqué que les

tatoueurs suisses compétents exerçaient déjà de manière indépendante et ne

pouvaient travailler pour le recourant pour quelques mois seulement, soutenant

ainsi qu'il n'existait pas de tatoueurs qualifiés sur le marché de l'emploi. Bien

que le domaine d'activité dans lequel exerce le recourant soit particulier, il

n'en demeure pas moins qu'il est soumis à la priorité dans le recrutement,

comme cela est d'ailleurs également le cas pour les autres professions et

notamment pour la plupart des professions artistiques. Il n’est ainsi possible

d’octroyer des autorisations à des travailleurs provenant d’un pays tiers, même

pour une courte durée, que si l’on ne trouve des personnes appropriées ni sur

le marché du travail suisse ni dans les pays membres de l’UE/AELE. Le recourant

qui a expliqué ne pas pouvoir trouver de tatoueurs expérimentés acceptant de

travailler dans le cadre de son salon à 1.**************, ceux-ci travaillant

déjà pour leur propre compte, n'a toutefois pas établi à satisfaction qu'il

n'existait pas sur le marché suisse ou européen de personne correspondant aux

critères recherchés. Les recherches effectuées auprès d'entreprises de

placement, à 1.**************, ne constituent en effet pas des recherches

suffisantes au vu de la jurisprudence citée précédemment.

En conséquence, le refus du Service de l'emploi doit

être maintenu sur la base du Protocole à l’ALCP.

Il résulte des considérants qui précèdent que le recours

doit être rejeté et la décision attaquée maintenue. Un émolument de justice

sera mis à la charge du recourant qui succombe.

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

Le recours est rejeté.

II.

La décision du Service de l'emploi, Contrôle du marché du

travail et protection des travailleurs, du 17 janvier 2007 est confirmée.

III.

Un émolument judiciaire de 500 (cinq cents) francs est mis

à la charge du recourant.

Lausanne, le 23 juillet 2007

Le président: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit

public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur

le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire

à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans

une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de

preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué

viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être

jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va

de même de la décision attaquée.