PE.2007.0057

TA - PE.2007.0057 - 2007-06-13 - c/Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail, Service de la population (SPOP)

13 juin 2007Français13 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

Le 10 octobre 2006, la société X.________________ SA - *****************,

à 1.************* a déposé une demande de permis de séjour avec activité

lucrative (formule 1350) en vue d'engager Y.________________, ressortissante

slovaque née le 3 mars 1981, en qualité de serveuse pour un salaire brut

mensuel de 3'200 francs. A l'appui de cette demande la société X.________________

SA a expliqué avoir renoncé à mettre des annonces dans la presse mais suivre

depuis plusieurs mois les annonces dans la presse local et sur internet et

avoir posé des annonces sur la porte de l'établissement et dans les commerces

voisins. Le 28 novembre 2006, le Service de l'emploi a invité l'employeur à

établir les recherches effectuées en vue de trouver un travailleur sur le

marché indigène. L'employeur a confirmé le 6 décembre 2006 avoir posé des

annonces dans les commerces voisins et sur ses propres vitrines et avoir

communiqué cette information à l'ORP de Renens, ces recherches étant restées

vaines, à l'exception de l'offre d'Y.________________ correspondant totalement

à leurs exigences.

Par décision du 18 janvier 2007, le Service de l'emploi, Contrôle

du marché du travail et protection des travailleurs, a refusé la demande. En

substance, il a retenu que l'employeur n'avait pas démontré avoir procédé aux

recherches appropriées pour trouver du personnel sur le marché indigène du

travail.

Le 30 janvier 2007, la société X.________________ SA a

recouru contre cette décision auprès du Tribunal administratif, concluant à

l'annulation de la décision attaquée. Elle relève les difficultés à trouver du

personnel qualifié malgré le dossier ouvert auprès de l'ORP de Renens et

souligne le fait qu'Y.________________ est au bénéfice d'une formation

professionnelle dans le service et la cuisine. Elle soutient également avoir

remis tous les documents utiles afin d'établir les recherches effectuées sur le

marché indigène.

Dans ses déterminations du 4 avril 2007, le Service

de l'emploi a conclu au rejet du recours.

La recourante a déposé un mémoire complémentaire le

30 avril 2007. Elle soutient qu'il est actuellement impossible de trouver une

personne bénéficiant d'une formation professionnelle dans le domaine du service

sur le marché indigène et avoir effectué les démarches nécessaires dans ce

sens, précisant que les rares personnes adressées par l'ORP ne parlaient pas

français ou étaient totalement incompétentes. Elle produit en outre la copie

d'une annonce, non datée, parue dans le quotidien 24 heures. Par courrier du 15

mai 2007, le Service de l'emploi a déclaré maintenir ses conclusions.

Le tribunal a statué par voie de circulation.

Considérants

1.

Le Protocole du 26 octobre 2004 (RO 2006 995) à l'Accord

du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté

européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des

personnes (ALCP; RS 0.142.112.681), concernant la participation, en tant que

parties contractantes, de la République tchèque, de la République d'Estonie, de

la République de Chypre, de la République de Lettonie, de la République de

Lituanie, de la République de Hongrie, de la République de Malte, de la

République de Pologne, de la République de Slovénie et de la République

slovaque, à la suite de leur adhésion à l'UE, entré en vigueur par échanges de

notes le 1er avril 2006, prévoit qu'à l'article 10 de l'Accord, le

paragraphe suivant est ajouté:

"2a La

Suisse et la République tchèque, la République d'Estonie, la République de

Lettonie, la République de Lituanie, la République de Hongrie, la République de

Pologne, la République de Slovénie et la République slovaque peuvent maintenir,

jusqu'au 31 mai 2007, à l'égard des travailleurs de l'une de ces parties

contractantes employées sur leur territoire les contrôles de la priorité du

travailleur intégré dans le marché régulier du travail et des conditions de

salaire et de travail applicables aux ressortissants de la partie contractante

concernée (...). Pendant les périodes transitoires mentionnées aux par. 1a, 2a,

3a et 4a, la Suisse donne la préférence aux travailleurs qui sont

ressortissants des nouveaux Etats membres par rapport aux travailleurs qui sont

ressortissants de pays hors UE et hors AELE en ce qui concerne l'accès au

marché du travail (...)"

Les Directives et commentaires concernant

l'introduction progressive de la libre circulation des personnes entre la

Confédération suisse et la Communauté européenne ainsi que ses vingt-cinq Etats

membres, et entre la Confédération suisse et les Etats membres de l'AELE, la

Norvège, l'Islande et la Principauté de Liechtenstein (Directives OLCP; état au

1er avril 2006) précisent ce qui suit :

"5.3.1 Principe

Conformément au protocole à l’ALCP, la Suisse peut

maintenir jusqu’au 30 avril 2011 les restrictions relatives au marché du

travail en vigueur jusqu’ici pour les autorisations de courte durée et de

séjour destinées aux ressortissants des nouveaux Etats membres de la CE, à

l’exception de Malte et de Chypre. Ces restrictions comprennent la priorité des

travailleurs indigènes, le contrôle des conditions de travail et de salaire

ainsi que les contingents annuels progressifs d’autorisations de courte durée

ou de séjour. Les qualifications professionnelles (bonnes qualifications et

motifs particuliers au sens de l’art. 8, al. 3, OLE) ne sont plus exigées.

Toutefois, ce dernier point ne s’applique pas aux autorisations de courte durée

de quatre mois au plus (voir ch. 4.4.2 [recte: 5.4.2]). (...)

5.5.2

Contrôle de la priorité des

travailleurs indigènes

Art. 10, al. 2a, ALCP

Lors de la décision préalable relative au marché du

travail (ch. 4.5), le contrôle de la priorité des travailleurs indigènes est

également effectué. L'employeur doit prouver qu'il a déployé des efforts de

recrutement sur le marché du travail indigène et n'y a pas trouvé de

travailleur (suisse ou étranger intégré dans le marché du travail suisse) ayant

le profil recherché. Il n'est pas nécessaire de démontrer que des recherches

ont été entreprises dans les anciens Etats membres de la CE, les

ressortissants de ces pays ne bénéficiant d'aucune priorité par rapport aux

ressortissants des nouveaux Etats membres de la CE. Toutefois, les travailleurs

des anciens Etats membres de la CE doivent jouir de l'égalité de traitement

avec les Suisses s'agissant de l'accès au marché du travail.

Les employeurs doivent annoncer suffisamment tôt les

postes vacants qui ne peuvent vraisemblablement être occupés que par des

travailleurs des dix nouveaux Etats membres de la CE aux offices régionaux de

placement (ORP) en vue de leur mise au concours dans PLASTA. Les employeurs

doivent également attester les efforts de recrutement au moyen d'annonces

publiées dans la presse quotidienne et/ou spécialisée, des médias électroniques

ou d'une agence de placement privée. Dans le cadre de son obligation de

collaborer, l'employeur est tenu de prouver ses efforts de recherche. Un refus

général des demandes, basé sur une appréciation globale de la situation de

l'économie et du marché du travail (p. ex. indication générale du nombre de

demandeurs d'emploi dans le canton ou la branche) et sans référence à un cas

précis, est irrecevable en raison du droit prévu dans l'ALCP.

Par conséquent, les mêmes prescriptions que pour les

ressortissants d'Etats tiers s'appliquent en matière de respect de la priorité

des travailleurs indigènes.

(...)"

2.

b) Il ressort de ce qui précède que, depuis l'entrée en

vigueur le 1er avril 2006 du Protocole à l'ALCP, les travailleurs

ressortissants des nouveaux pays concernés (hormis Chypre et Malte) demeurent

soumis au principe de la priorité des travailleurs indigènes. Toutefois,

l'employeur peut se limiter à démontrer qu'il a déployé des efforts de

recrutement sur le marché du travail indigène uniquement (à l'exclusion du

marché des anciens membres de la CE). Par ailleurs, les qualifications

professionnelles (bonnes qualifications et motifs particuliers au sens de

l'art. 8 al. 3 OLE) ne sont plus exigées.

3.

En l'espèce, l'autorisation est sollicitée par une

ressortissante de la République slovaque, soit un nouveau pays membre de

l’Union européenne, donc soumise au principe de priorité des travailleurs

indigènes.

a) Selon l'art. 7 al. 4 OLE, l'employeur doit

établir qu'il a fait tous les efforts possibles pour trouver un travailleur sur

le marché indigène (let. a); qu’il a signalé la vacance du poste en question à

l’office de l’emploi compétent et que celui-ci n’a pas pu trouver un candidat

dans un délai raisonnable (let. b); que, pour le poste en question, il ne peut

pas former ou faire former dans un délai raisonnable un travailleur disponible

sur le marché du travail (let. c).

b) Dans sa jurisprudence constante, le Tribunal

administratif a considéré qu'il fallait se montrer strict quant à l'exigence

des recherches faites sur le marché du travail de manière à donner la priorité

aux demandeurs d'emploi indigènes. Il rejette en principe les recours lorsqu'il

apparaît que c'est par pure convenance personnelle que le choix de l'employeur

s'est porté sur un étranger et non sur des demandeurs d'emploi présentant des

qualifications comparables (v. notamment arrêt du Tribunal administratif

PE.2006.0405 du 19 octobre 2006 et les arrêts cités).

Les efforts de recrutement ne peuvent être pris en

considération que si les annonces parues correspondent au profil de l'employé

étranger finalement pressenti. En outre, les recherches requises doivent avoir

été entreprises dans la presse et auprès de l'ORP pendant la période précédant

immédiatement le dépôt de la demande de main d’œuvre étrangère et non plusieurs

mois auparavant (PE.2006.0692 du 29 janvier 2007).

Dispositif

Le Tribunal administratif s'est prononcé à plusieurs

reprises sur les exigences de recherches. Dans le cas d'une ressortissante polonaise,

proposée pour un poste d'aide de cuisine, il a jugé que l'annonce du poste

vacant à l'ORP et la mention de quatre offres de services insatisfaisantes ne

suffisaient pas. Outre l'annonce du poste vacant à l'ORP, il aurait été

nécessaire de faire paraître des annonces dans la presse quotidienne ou

spécialisée (v. PE.2006.0265 du 8 novembre 2006 consid. 1c). L'envoi de cinq

télécopies à différents ORP et une seule annonce dans la presse n'ont pas

davantage été jugés suffisants, d'autant moins que les démarches pour trouver

une collaboratrice sur le marché indigène avaient été entreprises alors que la

ressortissante polonaise occupait déjà son poste sans autorisation. Au surplus,

compte tenu des exigences de l'employeur (formation économique supérieure,

maîtrise de la langue polonaise), le salaire offert pour une activité à plein

temps (3'800 francs) avait été tenu pour guère attrayant (v. PE.2006.0439 du 15

novembre 2006 consid. 3b). Par contre, les recherches ont été estimées

suffisantes dans le cas d'un institut qui avait opté pour un ressortissant

mexicain, trilingue et diplômé, destiné à enseigner la langue espagnole, après

avoir passé des annonces par voie de presse en Suisse et en Grande-Bretagne,

sur internet et s'être adressé à une agence de placement spécialisée en

Espagne. Sur 60 candidatures, l'employeur avait entendu une demi-douzaine de

candidats avant de faire son choix (cf. PE.2004.0352 du 10 novembre 2004

consid. 6a et les arrêts cités; PE.2006.625 du 7 mai 2007).

En l'espèce, l'employeur soutient avoir effectué les recherches

nécessaires pour employer une personne indigène, relevant les importantes

difficultés à trouver du personnel qualifié dans le domaine du service. A

l'appui de son recours, il soutient que des affiches sur la porte d'entrée du

restaurant, dans les commerces avoisinants, des annonces éléctroniques et des

annonces dans la presse n'ont donné aucun résultat. La recourante avait

toutefois expliqué lors de sa demande de main d'oeuvre avoir renoncé à mettre

des annonces dans la presse, leur coût n'étant pas en relation avec ses moyens

ni avec les résultats. La recourante a cependant produit, en annexe à son

mémoire complémentaire, la copie d'une annonce, non datée, publiée dans le

quotidien 24 heures. Outre le fait que cette annonce a certainement été publiée

après la requête de main d'oeuvre étranger, il apparaît qu'une seule annonce

n'est pas suffisante et que la recourante n'a pas établi avoir effectué les

recherches nécessaires sur le marché indigène. Elle affirme que les personnes

adressées par l'ORP ne parlaient pas français et étaient totalement

incompétentes en ce qui concerne la découpe du poisson ou le service à table. Il

apparaît toutefois que selon les pièces figurant au dossier le poste annoncé à

l'ORP de Renens concernait un poste de cuisinier qui a pu être repourvu. Quoi

qu'il en soit, la recourante n'a pas établi avoir entrepris toutes les

démarches utiles afin de recruter une personne répondant au poste proposé au vu

de la jurisprudence précitée, des annonces publiées sur des vitrines ainsi

qu'un avis à l'ORP n'apparaissant pas suffisants, ce d'autant qu'il s'agit d'un

poste non qualifié qui ne demande à priori pas de compétences qui ne peuvent

être acquises dans un délai raisonnable. Tout porte ainsi à croire que la

personne concernée, bien qu'au bénéfice d'un certificat d'aptitude

professionnelle, a été choisie par la recourante pour des questions évidentes

de commodités et de convenances personnelles.

En conséquence, le refus du Service de l'emploi doit

être maintenu sur la base du Protocole à l’ALCP.

Il résulte des considérants qui précèdent que le recours

doit être rejeté et la décision attaquée maintenue. Un émolument de justice sera

mis à la charge de la recourante qui succombe.

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

Le recours est rejeté.

II.

La décision du Service de l'emploi, Contrôle du marché du

travail et protection des travailleurs, du 18 janvier 2007 est confirmée.

III.

Un émolument judiciaire de 500 (cinq cents) francs est mis

à la charge de la recourante.

Lausanne, le 13 juin 2007

Le président: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit

public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur

le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire

à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans

une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de

preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte

attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent

être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il

en va de même de la décision attaquée.