PE.2007.0110

TA - PE.2007.0110 - 2007-06-28 - c/Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail, Service de la population (SPOP)

28 juin 2007Français14 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

La société X.__________________ (ci-après :

l'Institut) exploite à 1.************** un "institut de jeunes

gens". Le 3 janvier 2007, elle a présenté une demande de permis de

séjour avec activité lucrative en faveur Y.__________________ (ci-après : Y.__________________)

en vue d’engager cette dernière à son service en qualité de professeur de

bulgare dès le 1er janvier 2007. Selon la formule 1350 remplie à cet

effet, le salaire offert s'élevait à 60/80 fr. brut par heure, à concurrence de

23 heures par semaine; aucune nourriture ni logement n'était prévu. Il ressort

du dossier que huit élèves de nationalité bulgare suivent les classes de

l'Institut. Ce dernier a en outre joint à sa demande copie d'un contrat de

travail conclu le 1er septembre 2006 avec l'intéressé fixant

notamment une rémunération mensuelle brute de 4'450 fr. pour 23 périodes

d'enseignement par semaine.

Selon le curriculum de Y.__________________,

celle-ci a obtenu en 1981 une licence en lettres à l'université de Sofia, puis

en 1999 un complément de licence en lettres à l'université de Genève et en 2006

un doctorat en lettres de l'université précitée. L'intéressée a également

enseigné à temps partiel à l'Institut de 2003 à 2006.

Par décision du 12 février 2007, le SDE a refusé de

délivrer l'autorisation requise, aux motifs que le but du séjour de

l'intéressée était atteint, que la demande concernait une personne non

ressortissante d'un pays de l'Union européenne (UE) ou de l'Association

européenne de libre-échange (AELE) et que l'employeur n'avait pas entrepris

toutes les démarches nécessaires (annonces dans les quotidiens et la presse

spécialisée, médias électroniques, recours aux agences privées de placement et

offices régionaux de placement) pour trouver le travailleur dont il avait

besoin, la seule annonce parue dans la presse remontant à octobre 2003.

L'Institut a recouru contre cette décision le 7 mars 2007

en exposant ce qui suit:

"(...)

Je considère que ces deux raisons ne sont pas fondées :

1. Madame Y.__________________

est hautement qualifiée : elle est diplômée des universités de Sofia et de

Genève, a également travaillé dans la recherche à l'université de Genève et a

obtenu à la faculté des lettres un DES, un DEA et un doctorat.

Par ailleurs, Madame Y.__________________

s'est spécialement qualifiée pour enseigner dans les classes de Baccalauréat

international. De plus, elle maîtrise couramment le français et l'anglais, qui

sont les deux langues de communication de l'Organisation du Baccalauréat international

et les deux langues de travail de notre établissement.

Enfin, Madame Y.__________________

possède une riche expérience professionnelle : dès l'introduction du

"AI Langue maternelle Bulgare" dans le curriculum du X.__________________,

elle a enseigné au niveau préparatoire (4ème et 3ème

année avant l'examen final) et au niveau du Baccalauréat international (deux

dernières années de la scolarité) et a obtenu de brillants résultats.

2. Il est

certes exact qu'à l'expiration du permis de Madame Y.__________________, Le X.__________________

n'a pas effectué d'essai afin de lui trouver un successeur sur le marché

indigène, mais que nous avons directement demandé un nouveau permis pour elle,

cependant il y a trois raisons à cela :

a. Pourquoi se séparer d'un

excellent professeur ? Nous sommes entièrement satisfaits de ses services, elle

est très appréciée de ses élèves comme de leurs parents, et les résultats

obtenus par ses élèves à l'examen final sont très bons : les premiers élèves

bulgares qui ont passé le Baccalauréat international au X.__________________ en

2006 ont obtenu des notes de 6 sur 7 à l'épreuve de "AI Langue maternelle

Bulgare".

b. La préparation pour le

"AI Langue maternelle" du Baccalauréat international s'étend sur 4

ans et le professeur doit établir un programme spécifique pour ces 4 ans avec

chaque élève séparément. Un changement d'enseignant aurait signifié un

changement dans le programme, ce qui aurait porté préjudice à la préparation

des élèves.

c. Le "AI Langue

maternelle" ne peut être enseigné que par des professeurs de cette même

langue maternelle et de cette culture, diplômés en langue et littérature

correspondantes. Madame Y.__________________ possède cette qualification. Or Le

X.__________________ est la seule école de Suisse romande dans laquelle le

"AI Langue maternelle Bulgare" ait jamais été enseigné, par

conséquent il n'est pas possible de trouver des professeurs sur le marché

indigène qui aient de l'expérience dans ce domaine.

Je précise que Madame Y.__________________est, depuis le 1er

janvier 2007, ressortissante de l'Union Européenne, ce qui lui confère

désormais un statut différent vis-à-vis des autorités suisses. (...)"

Le recourant s'est acquitté en temps utile de

l'avance de frais requise.

D. Par décision incidente du 13 juillet 2004,

le juge instructeur du Tribunal administratif a autorisé l'intéressée à entreprendre

l'activité envisagée au service de l'Institut.

L'autorité intimée s'est déterminée le 9 août 2004 en

concluant au rejet du recours. Elle relève que Y.__________________ était initialement

au bénéfice d'un permis de séjour pour étudiant et que ce dernier étant arrivé

à échéance, le but de son séjour doit être tenu pour atteint. A cela s'ajoute

le fait que l'Institut n'a pas démontré avoir fait des recherches intensives en

vue de trouver le personnel dont il avait besoin sur le marché suisse ou

européen.

F. L'institut a déposé un mémoire

complémentaire le 22 mai 2007 dans lequel il expose avoir fait paraître une

annonce sur la page "emploi" de son site Internet en avril 2007,

laquelle n'avait pas suscité une seule candidature ni même aucune demande de

renseignements.

Le SDE n'a pas déposé d'observations finales dans le délai

imparti à cet effet.

Le Tribunal administratif a délibéré par voie de

circulation.

Les arguments respectifs des parties seront repris

ci-dessous dans la mesure utile.

Considérants

1.

L’adhésion de la Bulgarie et de la Roumanie à l’UE, le 1er

janvier 2007, n’entraîne pas automatiquement l’extension de l'Accord du 21 juin

1999.

entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et

ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP;

RS 0.142.112.681) à ces deux pays. S’agissant des délais transitoires pour les

restrictions d’accès au marché du travail, ils feront l’objet d’un protocole à

l’ALCP comme cela a déjà été fait avec l’extension aux dix Etats membres qui

ont rejoint l’UE en 2004 (cf. Protocole du 26 octobre 2004 [RO 2006 995]

concernant la participation, en tant que partie contractante, de la République

tchèque, de la République d'Estonie, de la République de Chypre, de la

République de Lettonie, de la République de Lituanie, de la République de

Hongrie, de la République de Malte, de la République de Pologne, de la

République de Slovénie et de la République slovaque, à la suite de leur

adhésion à l'UE, entré en vigueur par échanges de notes le 1er avril

2006).

2.

Cela étant, le présent recours doit être examiné au regard

des art. 7 et 8 de l'Ordonnance du Conseil fédéral du 6 octobre 1986 limitant

le nombre des étrangers (ci-après : OLE).

a) Aux termes de l'art. 7 al. 1 OLE, les

autorisations pour l'exercice d'une première activité, pour un changement de

place ou de profession ou pour une prolongation du séjour, ne peuvent être

accordées que si l'employeur ne trouve pas un travailleur indigène capable et

désireux d'occuper le poste aux conditions de travail et de rémunération

usuelles de la branche et du lieu. Depuis l'entrée en vigueur, le 1er

juin 2002, de l'ALCP, les recherches de personnel ne doivent pas se limiter au

marché suisse mais doivent s'étendre au marché européen. Selon le chiffre 432

des Directives de l'Office fédéral des migrations (ODM), l’employeur qui

présume qu’il ne pourra pas repourvoir un poste vacant autrement qu’en faisant

appel à du personnel venant de l’étranger, est tenu d’annoncer le poste vacant

le plus rapidement possible aux Offices régionaux de placement (ci-après :

ORP) qui se chargeront de le diffuser en Suisse. L’employeur est également tenu

d’entreprendre de son côté des recherches au moyen d'annonces dans la presse

spécialisée et les agences de placement. L’ALCP prévoit également que le réseau

électronique EURES permet de diffuser les offres au sein des Etats membres de

l’UE/AELE.

b) En l'espèce, le recourant n’a produit qu'un seul

document (soit une copie de l'annonce parue en avril 2007 sur la page

"emploi" de son site Internet) démontrant qu’il avait entrepris -

sans succès - des recherches afin de trouver l’employé dont il avait besoin sur

le marché du travail suisse ou européen postérieurement à l'échéance du permis

d'étudiante de l'intéressée en novembre 2006. Or, cette démarche ne saurait

être tenue pour suffisante. Non seulement elle est intervenue postérieurement à

la décision attaquée, intervenue en février 2007, mais encore l’employeur potentiel

est tenu, sur demande, de prouver qu’il a fait tous les efforts possibles pour

trouver un travailleur sur le marché indigène, qu’il a signalé la vacance du

poste auprès d’un Office régional de placement, que celui-ci n’a pu trouver un

candidat dans un délai raisonnable et qu’enfin pour le poste en question, il ne

peut pas former ou faire former dans un délai raisonnable un travailleur

disponible sur le marché du travail. Tel n'est manifestement pas le cas en

l'occurrence, de sorte que l'Institut n'a pas respecté les exigences énumérées

ci-dessus.

c) Par ailleurs, l'art. 8 OLE, consacré à la

priorité dans le recrutement, dispose à son alinéa 1 qu'une autorisation en vue

d'exercer une activité lucrative est accordée en premier lieu aux

ressortissants des Etats de l'Union européenne, conformément à l'ALCP, et aux

ressortissants des Etats membres de l'Association européenne de libre-échange,

conformément à la convention instituant l'AELE. Y.__________________,

ressortissante bulgare, ne peut pas se prévaloir de cette disposition. L'al. 3

lit. a de l'art. 8 OLE prévoit cependant qu'une exception au principe de l'art.

8.

al. 1 OLE peut être admise lorsqu'il s'agit de personnel qualifié et que des

motifs particuliers justifient une exception.

d) La première condition à remplir pour bénéficier

d'une exception au sens de la disposition précitée est que la demande soit faite

en faveur de personnel qualifié. L’annexe 4/8a des directives consacrée aux

« exceptions selon les branches économiques, professions et les fonctions

professionnelles » en relation avec l’art. 8 al. 3 lettre a OLE précisent

la notion de personnel qualifié s’agissant des enseignants comme suit :

« L’admission d’enseignants en provenance de pays

n’appartenant pas à l’espace UE/AELE n’est possible que dans des cas

particuliers, si le personnel adéquat ne peut être recruté sur le marché

national du travail ou sur celui de l’UE/AELE et si des raisons particulières

le justifient.

Les demandes ne sont en principe admises que si elles sont

présentées par des écoles privées, d’une certaine importance dispensant un

enseignement à plein temps (écoles internationales, écoles hôtelières, etc.).

Le requérant devra présenter un dossier contenant toutes les preuves requises

par les autorités compétentes, démontrant que le personnel ne peut pas être

recruté sur le marché du travail local ou sur celui de l’UE/AELE.

Critères d’octroi d’une autorisation à l’année selon l’art.

14.

et l’art. 14 al. 4 OLE

Ecoles :

● écoles internationales qui ne proposent pas un

programme d’enseignement suisse mais dispensent un enseignement conforme aux

standards d’autres pays ou internationaux (décernant p. ex. un baccalauréat

français en lieu et place de la maturité fédérale).

(…)

Profil de la personne :

● enseignant titulaire d’un diplôme de niveau

haute école

● dispose au minimum de deux années d’expérience

professionnelle/enseignement dans un établissement de niveau équivalent

● le salaire doit correspondre aux salaires usuels dans

la profession et la région. La formation de l’enseignant, son expérience

professionnelle et son cahier des charges doivent être pris en compte lors de

l’évaluation du salaire. »

Dans sa jurisprudence relative à l'application de

l’art. 8 al. 3 lettre a OLE, le Tribunal administratif s'est toujours montré

relativement restrictif (cf. notamment arrêts TA PE.1993.0443 du 11 mars 1994,

PE.1994.412 du 23 septembre 1994, PE.2000.0466 du 21 novembre 2000 et PE 2002.336

du 26 novembre 2002). Il a ainsi précisé qu'il fallait entendre par personnel

qualifié les ressortissants étrangers au bénéfice de connaissances

professionnelles si spécifiques qu'il ne serait pas possible de les recruter au

sein de l'UE ou de l'AELE.

Dans le cas particulier, il n’est pas contesté que

l’intéressée, qui exerce la profession de professeur de bulgare, dispose de

qualifications supérieures puisqu'elle a notamment obtenu une licence en

lettres dans son pays d'origine, puis une licence et un doctorat en lettres

décernés par la Faculté des lettres de l'Université de Genève. Cela ne signifie

toutefois pas pour autant que le poste à repourvoir implique obligatoirement

des qualifications aussi élevées. Si l'on se réfère à l'annonce que l'Institut

a fait paraître en octobre 2003, on constate qu'il ne cherchait alors qu'un

professeur de bulgare avec expérience de l'enseignement et bonnes connaissances

de l'anglais. Aucune autre condition de formation particulière n'était

mentionnée. Ce n'est en réalité qu'en avril 2007, soit postérieurement au refus

litigieux, qu'une annonce a été publiée sur Internet avec des exigences

nettement supérieures que celles de l'automne 2003. En fait, tout laisse à

croire que cette nouvelle annonce a été établie de manière à ce que seule

l'intéressée en remplisse les conditions. On relèvera encore que la

rémunération offerte (4'450 fr. brut par moi, pour 23 heures d'enseignement

hebdomadaire selon contrat du 1er septembre 2006 produit à l'appui

de la demande, auxquels ne vient s'ajouter aucune prestation en nature telle

que logement, nourriture et/ou blanchissage) ne démontre pas clairement qu’il

s’agit d’un emploi hautement qualifié nécessitant des qualifications

particulièrement élevées. Enfin, les conditions de l'art. 8 al. 3 lit. a OLE

étant cumulatives, le tribunal peut se dispenser d'examiner s'il existerait des

motifs particuliers justifiant une dérogation au principe de l'art. 8 al. 1

OLE.

3.

En conclusion, la décision attaquée est pleinement fondée,

l'autorité intimée n'ayant ni abusé ni excédé son pourvoir d'appréciation en

refusant de délivrer l'autorisation sollicitée. Le recours ne peut donc qu'être

rejeté, aux frais du recourant qui succombe (art. 55 al. 1 LJPA).

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

Le recours est rejeté.

II.

La décision rendue le 12 février 2007 par le Service de

l’emploi est confirmée.

III.

Un émolument judiciaire de 500 (cinq cents) francs est mis

à la charge du recourant.

IV.

Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 28 juin 2007

présidente:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit

public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur

le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire

à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans

une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de

preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte

attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent

être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il

en va de même de la décision attaquée.