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Décision

PE.2007.0111

TA - PE.2007.0111 - 2007-06-14 - c/Service de la population (SPOP), Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail

14 juin 2007Français13 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

A.

La Fondation X._______________, à 1.**************, a été

créée le 13 décembre 2005 et inscrite le 23 décembre 2005. Son but est

d'assurer sous des formes diverses et par les moyens les plus appropriés,

l'accueil, l'hébergement, l'assistance, la surveillance et les soins à toute

personne dépendante, handicapée, infirme, invalide, âgée, convalescente ou

solitaire.

La fondation précitée exploite depuis le 1er

janvier 2006 l'EMS dénommé "Y._______________". Elle a repris

cette activité de la société en nom collectif "Z._______________",

dont la dissolution avait été prononcée le 31 octobre 2005 et la faillite le 16

octobre 2006 (cf. extraits topiques du Registre du commerce).

B.

A._______________, ressortissant du Sri Lanka né le 3

décembre 1965, est entré en Suisse le 22 novembre 1988 en qualité de requérant

d'asile. Sa demande a été rejetée par décision du 22 octobre 1996 de l'Office

fédéral des réfugiés (actuellement l'Office fédéral des migrations), qui a

ordonné son admission provisoire. Il a été mis au bénéfice d'un permis F.

Le 11 juin 1999, A._______________ a demandé la

délivrance d'un permis annuel de séjour et de travail en relevant qu'il

travaillait en qualité d'aide-soignant à la "Z._______________"

à 1.************** depuis le 1er avril 1992 (recte : 1er

juin 1991). Le 20 octobre 1999, il a été mis au bénéfice d'une première

autorisation de séjour et de travail, valable une année, en application de

l'art. 13 let. f de l'ordonnance fédérale du 6 octobre 1986 limitant le nombre

des étrangers (OLE; RS 823.21). Il a ensuite poursuivi son activité

professionnelle auprès du même employeur et son permis de séjour et de travail

a été régulièrement renouvelé, la dernière fois jusqu'au 16 octobre 2005.

En 2005, A._______________ s'est retrouvé au chômage

(délai-cadre du 1er février 2005 au 31 janvier 2007). Son permis de

séjour a été renouvelé pour une année (échéance au 16 octobre 2006).

C.

A._______________ a été engagé le 1er mars 2006

par l'EMS désormais dénommé "Y._______________" et exploité

par la Fondation X._______________. Celle-ci n'a pas effectué d'autre formalité

que l'établissement d'un contrat de travail.

Sur l'avis du 4 août 2006 de fin de validité du permis

de séjour de l'intéressé, l'X._______________a indiqué le 24 octobre 2006

"aide-infirmier, contrat sur demande à l'heure à frs 18,95

l'heure AVS. Brut ".

Le 31 octobre 2006, l'Office de la population de 1.**************

aurait adressé un courriel à l'employeur au sujet de la prise d'emploi de A._______________.

Le 12 janvier 2007, la commune a relancé cet employeur en l'absence de réponse au

courriel supposément expédié, en lui demandant de bien vouloir compléter le

formulaire de demande de main d'œuvre étrangère. Le 31 janvier 2007, l'Office

de la population de 1.************** a reçu ce formulaire, daté du 29 janvier

précédent et assorti d'une copie du contrat de travail du 26 juillet 2006 indiquant

l'entrée en fonction le 1er mars 2006.

Constatant que l'intéressé travaillait pour cet

employeur depuis le 1er mars 2006 sans autorisation de sa part, le

Service de l'emploi (SDE) a invité le 15 février 2007 l'X._______________à se

déterminer. Le 16 février 2007, cet employeur a expliqué notamment qu'il avait

repris le personnel au service de l'ancienne Z._______________ et qu'au moment

de son engagement, A._______________ bénéficiait d'un permis B valable. Il a

fait valoir que s'il devait avoir commis un manquement, celui-ci était

indépendant de sa volonté et s'est enquis pour l'avenir des formalités à

accomplir.

D.

Par décision du 22 février 2007 adressée à "EMS Y._______________",

le SDE a prononcé une "ultime" sommation, en application de

l'art. 55 OLE, au motif que A._______________ avait commencé à travailler à son

service alors qu'une demande de main d'oeuvre n'avait pas été déposée ni

agréée. Cette décision retient également que "votre établissement"

avait déjà fait l'objet d'une sommation le 22 mai 2002.

Il résulte du dossier du SDE que cette première

sommation du 22 mai 2002 avait alors été adressée à "***************".

E.

Par acte du 8 mars 2007, la Fondation X._______________,

par son directeur, a saisi le Tribunal administratif d'un recours dirigé contre

la décision du SDE, concluant à l'annulation de celle-ci.

Dans ses déterminations du 12 avril 2007, l'autorité

intimée a conclu au rejet du recours, soulignant en particulier que les

sanctions fondées sur l'art. 55 OLE s'appliquaient aux personnes morales en

tant que telles, indépendamment de la personne de leurs organes.

Dans ses observations complémentaires du 18 avril

2007, la recourante a relevé que deux personnes juridiques différentes

s'étaient succédées à la direction de l'EMS.

Le 27 avril 2007, l'autorité intimée a maintenu sa

position au motif que l'infraction était réalisée et dès lors la sanction

justifiée, quand bien même aucune infraction antérieure n'aurait été commise.

F.

Le 1er mai 2007, les parties ont été avisées

que la cause était reprise par la juge Danièle Revey.

Le tribunal a ensuite statué par voie de

circulation.

Considérants

1.

a) Aux termes de l'art. 1a de la loi fédérale du 26 mars

1931.

sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE; RS 142.20), tout

étranger a le droit de résider sur le territoire suisse s'il est au bénéfice

d'une autorisation de séjour ou d'établissement. L'art. 3 al. 3 LSEE dispose

que l'étranger qui ne possède pas de permis d'établissement ne peut prendre un

emploi, et un employeur ne peut l'occuper, que si l'autorisation de séjour lui

en donne la faculté.

b) En préambule, il faut souligner que la recourante

Fondation X._______________ est une personne juridique distincte de l'ancienne société

en nom collectif Z._______________. Il ne s'agit pas d'un changement de

personnes au sein des organes d'une même personne morale (qui n'empêche pas un

état de récidive, cf. arrêt du Tribunal administratif PE.2005.0604 du 7 juillet

2006), mais d'un changement de la personne morale elle-même. Or, l'avertissement

infligé à l'encontre d'une personne morale exploitant un EMS à raison d'une

faute commise dans cette activité ne peut être imputé à une personne morale

distincte, même si celle-ci a repris cette exploitation. La sommation infligée

par l'autorité intimée doit ainsi être tenue pour une première et non une

"ultime" sommation.

c) L'étranger concerné a été engagé le 1er

mars 2006 par la recourante. A cette époque, il était au bénéfice depuis le 16

octobre 2005 d'une autorisation de séjour uniquement, et non plus de travail,

valable jusqu'au 16 octobre 2006.

En outre, même s'il avait été au bénéfice d'une

autorisation de séjour et de travail, ce permis ne l'habilitait de toute façon

pas à changer d'employeur. L'art. 29 al. 1 OLE précise en effet que l'étranger doit

obtenir une autorisation de séjour pour changer de place, de profession ou de

canton.

Il en résulte que la recourante a occupé un étranger

non autorisé à travailler. Il reste à examiner si cette inobservation de la

législation de police des étrangers justifie d'infliger une sommation à la

recourante.

2.

a) Indépendamment de la sanction pénale prévue à l'art. 23

al. 4 LSEE, l'employeur s'expose à une sanction administrative, soit en

l'occurrence celle aménagée par l'art. 55 OLE, aux al. 1 et 2, dont le contenu

est le suivant :

"¹ Si un employeur

enfreint à plusieurs reprises ou gravement les prescriptions du droit des

étrangers, l'Office cantonal de l'emploi rejettera totalement ou partiellement

ses demandes, indépendamment de la procédure pénale.

² L'Office cantonal de l'emploi peut

également mettre en garde le contrevenant par sommation écrite, sous

menace d'application des sanctions."

Les Directives de l’ODM (précédemment IMES)

consacrent le chiffre 487 aux dispositions pénales et aux sanctions (art. 54 et

55.

OLE) et rappellent notamment ce qui suit :

"(...)

Les

caractéristiques et l'activité de l'entreprise devant être prises en compte,

notamment en cas de travail au noir, il appartient aux autorités du marché du

travail d'infliger des sanctions administratives aux employeurs fautifs.

Les mesures peuvent prendre la forme d'un refus partiel ou total des demandes

d'engagement de main-d'oeuvre étrangère présentées par les

employeurs fautifs. (...)

Il

s'agit là d'une tâche délicate; aussi est-il particulièrement important

qu'autorités du marché du travail et autorités compétentes en matière

d'étrangers collaborent étroitement. L'IMES se tient à la disposition

des cantons qui souhaiteraient des conseils.

Les

problèmes économiques et sociaux sérieux que pose l'occupation illégale de travailleurs

étrangers exigent une intervention énergique, mais nuancée de la part des autorités.

La gravité de l'infraction commise par l'employeur détermine en principe la sévérité

de la mesure administrative. Les autorités doivent cependant tenir compte du fait

que le refus de toute nouvelle autorisation est une mesure qui, selon les circonstances,

peut avoir des conséquences graves. C'est pourquoi, il faut avoir constamment

à l'esprit les intérêts des travailleurs occupés légalement et partant, veiller

à ne pas mettre en péril, par des sanctions trop sévères, l'emploi

des autres travailleurs occupés dans l'entreprise.

Pour

évaluer de manière objective les conséquences qu'entraînerait un blocage des autorisations,

il importe de disposer d'indications précises sur l'entreprise fautive et l'effectif

de son personnel et d'entendre au préalable des personnes responsables ou concernées.

On tiendra par exemple compte du fait qu'une mesure trop draconienne sera

plus durement ressentie par une petite entreprise dont la marge de manoeuvre

est réduite, que par une grande. La composition du personnel doit également

être prise en compte.

D'autres

éléments d'appréciation peuvent être notamment:

● le

nombre d'étrangers occupés illégalement et la durée de leur occupation,

● les

conditions de travail et de rémunération,

● le

paiement des prestations sociales,

● l'attitude

de l'employeur.

Les

sanctions peuvent donc varier selon la gravité de l'infraction et les circonstances.

En règle générale, l'entreprise recevra d'abord un avertissement écrit

concernant les sanctions qu'elle encourt, surtout s'il s'agit

d'une première infraction ou d'une infraction mineure. La

sanction - blocage des autorisations - peut ne s'appliquer qu'à certaines catégories

d'étrangers ou à certains secteurs de l'entreprise, ou encore valoir pour un temps

plus ou moins long selon les cas (trois, six, douze mois). Les sanctions ne devraient

en principe pas porter sur les prolongations d'autorisations, car de tels refus

pénaliseraient les travailleurs innocents.

La

sanction doit être notifiée à l'employeur sous forme de décision contre

laquelle, selon l'art. 53 OLE, un recours peut être interjeté. La

portée et la durée de la sanction doivent être indiquées

clairement. Selon l'art. 55 OLE, seules les autorités cantonales du

marché du travail sont habilitées à décider des sanctions administratives;

l'IMES ne l'est donc pas. (…)"

b) Le Tribunal administratif a rappelé la nécessité

pour l'autorité d'adresser à l'entreprise un avertissement écrit, intitulé

sommation selon la terminologie de l’art. 55 OLE, concernant les sanctions

qu'elle pourra encourir, surtout s'il s'agit d'une première infraction ou d'une

infraction mineure, avant que ne soit prononcé à son encontre un blocage des

autorisations. Il a jugé que le principe de la proportionnalité était violé en

l'absence de sommation préalable (PE.2005.0416 du 28 mars 2006 et PE.2005.0434

du 25 avril 2006). Il a toutefois considéré que la gravité de la faute pouvait

dans certains cas justifier sans sommation une sanction de quelques mois

(PE.2006.0146 du 31 juillet 2006 à titre d'exemple récent; s'agissant de la

casuistique, v. PE.2006.0021 du 19 mai 2006).

c) En l'espèce, la recourante a repris en son nom et

à son propre compte l'exploitation de l'établissement, en gardant le personnel

qui y était précédemment occupé. Il lui incombait toutefois de contrôler le

statut des personnes en place, et tout spécialement de vérifier celui de ses

employés étrangers. Un tel examen lui aurait permis de constater que

l'intéressé résidait certes légalement en Suisse mais qu'il ne bénéficiait pas

d'une autorisation de travail.

Dans son arrêt PE.2006.0218 du 16 février 2007

Dispositif

relatif à un défaut d'assentiment, le tribunal a jugé que le prononcé d'une

sommation était une sanction clémente dès lors que l'employeur n'était pas de

bonne foi. En l'occurrence, il n'est certes pas établi que la recourante a agi

intentionnellement; néanmoins, il apparaît que la négligence à l'origine de

l'infraction n'est pas bénigne au point de pouvoir renoncer à toute sanction.

La sommation litigieuse, qui ne procède pas d'un abus du pouvoir d'appréciation

de l'autorité intimée, doit dès lors être confirmée.

3.

Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du

recours aux frais de la recourante qui succombe (art. 55 al. 1 LJPA).

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I.

Le recours est rejeté.

II.

La décision rendue le 22 février 2007 par le Service de

l'emploi, en tant qu'elle inflige une première sommation à la recourante

Fondation X._______________, est confirmée.

III.

Un émolument judiciaire de 500 (cinq cents) francs est mis

à la charge de la recourante.

Lausanne, le 14 juin 2007

La présidente: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit

public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur

le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire

à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans

une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de

preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte

attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent

être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il

en va de même de la décision attaquée.