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Décision

PE.2007.0132

CDAP - PE.2007.0132 - 2008-12-31 - A. X._____. B. X._____ c/Service de la population (SPOP), Service de l'emploi

31 décembre 2008Français17 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

A.

a) A. X.________ est née le 19 mars 1980 au Togo. Ella a obtenu le 27

janvier 2003 un visa d’entrée en Suisse en vue d’un séjour temporaire pour

études auprès de l’école romande d’éducatrices et d’éducateurs à Lausanne pour

une durée d’une année. Une première autorisation de séjour pour études lui a

été délivrée le 17 mars 2003. L’autorisation de séjour a été prolongée d’une

année le 24 février 2004.

b) A. X.________ a déposé le 4 février 2005 une nouvelle

demande de prolongation de son autorisation de séjour. Selon les indications

mentionnées dans le rapport du Service du contrôle des habitants du 9 février

2005, A. X.________ devait terminer son cycle de trois ans à la fin du mois de

juin et devait par la suite suivre un stage probatoire auprès de la garderie

« D.________» jusqu’au 31 décembre 2005, avant de recommencer un nouveau

cycle de trois ans. Un formulaire de demande de permis de séjour avec activité

lucrative a été déposé en juillet 2005 auprès du Service de l’emploi qui a

donné un premier préavis favorable le 31 décembre 2005.

c) Par la suite, la demande de prise d’emploi a été

refusée le 11 décembre 2006 et le Service de la population a refusé la

prolongation de l’autorisation de séjour pour études le 14 février 2007 ;

cette décision a été expédiée le 19 février 2007. Dans l’intervalle, une

nouvelle attestation de la Fondation C.________ du 6 avril 2006 apportait les

précisions suivantes : A. X.________ était étudiante dans la section

« Formation en emploi » de première année, de janvier à décembre

2006, pour un nouveau cycle de trois ans ; il était précisé que l’institut

dispensait ses cours de 8h45 à 17h00 les vendredis. Dès la deuxième année, s’ajoutaient

les cours du samedi matin de 8h45 à 12h00.

B.

a) A. X.________ et son père B. X.________ ont recouru contre ces deux

décisions auprès du Tribunal administratif (depuis le 1er janvier

2008 : la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal) en

concluant à l’annulation de la décision du Service de la population du 14

février 2007 et à l’octroi d’une autorisation de séjour pour études (PE.2007.0132),

ainsi qu’à l’annulation de la décision du Service de l’emploi du 11 décembre

2006 et à l’octroi de l’autorisation en vue d’effectuer le stage sollicité (PE.2007.0133).

b) Le Service de l’emploi s’est déterminé sur le

recours enregistré sous la référence PE.2007.0133 le 15 mai 2007. Il relève

qu’un stage obligatoire dans le cadre d’une formation ne doit pas dépasser un

taux de 50%, alors que la formation suivie par la requérante présentait plutôt

les caractéristiques d’une formation en cours d’emploi à 80%. Le Service de la

population s'est déterminé sur le recours enregistré sous la référence PE.2007.0132

le 24 avril 2007 en concluant à son rejet. Les deux causes ont ensuite été

jointes pour l’instruction et le jugement le 7 juin 2007.

c) Le tribunal a tenu une audience en présence des

parties le 18 octobre 2007. Le compte rendu de l’audience comporte les

précisions suivantes :

« La recourante

expose que la formation d’éducatrice-assistante se déroule sur 3 ans avec des

examens chaque année et qu’un travail de mémoire vient couronner le cursus ;

elle précise qu’elle a rendu son mémoire, qui lui a été renvoyé pour faire des

compléments ; il est actuellement chez l’expert pour une relecture. Il lui

reste à défendre son mémoire pour obtenir le diplôme d’éducatrice-assistante.

La recourante donne ensuite

quelques explications sur la formation d’éducatrice de la petite enfance

qu’elle suit actuellement et sur le travail effectué à la garderie D.________.

A cet égard, le tribunal rappelle la portée de l’art. 32 OLE et souligne que si

le stage représente plus de 50% du temps, il ne peut plus s’insérer dans une

formation à proprement dit et constitue une activité lucrative.

Mme C.________

directrice de l'institut de formation est entendue par le tribunal en qualité

de témoin.

Elle explique les

deux formations d’éducatrice de la petite enfance dispensées par l’institut, à

savoir la formation à plein temps (principalement au sein de l’école) et la

formation en cours d’emploi, toutes les deux sur une durée de 3 ans et aboutissant

au même diplôme d’éducateur/éducatrice de la petite enfance. Elle relève que la

formation en cours d’emploi vise des élèves plus âgés et plus matures que les

élèves suivant la formation à plein temps. Elle ajoute que les élèves de la

formation en cours d’emploi travaillent à des taux de pourcentage variables

(50%, 70%, 80%) et que la partie théorique de cette formation représente 1500

périodes (une période = 45 minutes) sur 3 ans, réparties de la sorte :

lors de la 1ère année, les cours ont lieu tous les vendredis, soit 9

périodes, à l’exception des vacances (2 semaines à Pâques, 7 semaines en été et

2 semaines à Noël) ; en outre, 3 semaines-bloc sont réparties sur l’année.

La 2ème année de formation est calquée sur la 1ère année

mais comprend également des cours le samedi matin. La 3ème année

correspond à la 1ère année, sachant qu’un certain nombre de samedi

matins est consacré à la préparation des examens.

Le conseil de la

recourante souligne que 1500 périodes sur 3 ans correspond à 50 périodes par mois,

soit 12 périodes et demie par semaine ; il en déduit que la formation

suivie par la recourante est composée par les cours à 50% et par le stage à 50%

et considère que les conditions posées par l’article 32 OLE seraient remplies.

La directrice

précise que la recourante est une étudiante appliquée qui obtiendra son diplôme

d’éducatrice-assistante sous réserve de la défense du mémoire qui aura lieu au

plus tard à mi-novembre 2007. Elle ajoute que l’intéressée a obtenu un

baccalauréat au Togo, en parallèle à sa formation d’assistante, équivalent au

baccalauréat français (option philosophie). Elle expose que la formation

d’éducatrice-assistante aboutit à un diplôme qui n’est pas reconnu par l’Etat

mais qui correspond à un apprentissage et qui ouvre la porte à la formation

d’éducatrice de la petite enfance. Elle précise que cette formation ne va plus

être dispensée dans son école et qu’il existe dorénavant un CFC social

équivalent.

Concernant la

formation d’éducatrice actuellement suivie par la recourante, elle précise que

son cursus se terminera à la fin de l’année 2008 et que dès ce moment

l’intéressée disposera d’une année pour rendre son travail de mémoire. En

référence à l’attestation du 13 juin 2007, la directrice explique que le

contrat à 80% de la recourante se compose à 50% de travail avec les enfants (à

la garderie), 25% d’observations sur le terrain et de recherches et 5% de

préparation au travail de mémoire. Elle ajoute que cette formation est une

suite logique à la formation d’éducatrice-assistante, les deux cursus formant

une unité.

En réponse à la

question de l’assesseur Jean-Daniel Henchoz, la directrice répond que la

recourante est rémunérée Fr. 2’200.- par mois, sachant qu’une activité à 100% à

D.________ correspond à un salaire d’environ Fr. 4'000 à 4’200.- par mois.

La directrice

s’engage à transmettre au tribunal le programme d’études détaillé menant au

diplôme d’éducateur/éducatrice de la petite enfance.

La recourante

signale au tribunal que son intention est de terminer sa formation d’éducatrice,

son but étant de rester dans le domaine de l’éducation. Le père ajoute qu’il a

un projet de construction d’une école au Togo et que sa fille pourrait former

des gens là-bas et gérer l’école.

En réponse au SPOP,

la directrice considère qu’il y a des possibilités de travailler comme

éducatrice-assistante au Togo mais cela comporte des difficultés puisque c’est

une formation privée, non reconnue. Le SPOP rappelle que la recourante a

annoncé en 2003 qu’elle comptait suivre une formation d’une durée de 3 ans et

qu’il y avait des possibilités de travail au Togo. »

d) La possibilité a été donnée aux parties de se

déterminer sur le compte rendu de l’audience et la Fondation C.________ a

encore produit différents documents concernant les cours donnés par la fondation.

Un diplôme d’éducatrice-assistante a été délivré à la recourante le 3 décembre

2007.

Considérants

1.

a) La loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr) est

entrée en vigueur le 1er janvier 2008 ; selon l’art. 125

LEtr, elle abroge les lois et dispositions légales mentionnées dans son annexe,

soit notamment l’ancienne loi fédérale sur le séjour et l’établissement des

étrangers du 26 mars 1931 (ci-après : LSEE). A titre de droit

transitoire, l’art. 126 LEtr prévoit que les demandes déposées avant

l’entrée en vigueur de la LEtr sont régies par l’ancien droit en ce qui

concerne les conditions matérielles du droit au séjour (al. 1), alors que la

procédure est régie par le nouveau droit (al. 2).

b) Simultanément, la nouvelle ordonnance du

24.

octobre 2007 relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une

activité lucrative (OASA ; RS 142.201) est également entrée en

vigueur le 1er janvier 2008. Selon l’art. 91 ch. 5 OASA, elle a

abrogé et remplacé l’ancienne ordonnance limitant le nombre des étrangers du

6.

octobre 1986 (OLE; RO 1986 1791 et les modifications subséquentes).

Les dispositions transitoires de l’art. 126 LEtr sont applicables par analogie

à cette ordonnance, qui reste ainsi applicable aux demandes déposées avant

l’entrée en vigueur de l’ordonnance du 24 octobre 2007 relative à

l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative.

c) En l’espèce, la demande d'autorisation de séjour

a été déposée avant l'entrée en vigueur de la LEtr le 1er janvier

2008, de sorte que le litige doit être examiné selon les anciennes dispositions

de la loi fédérale sur le séjour et l’établissement des étrangers du

26.

mars 1931 et de l’ordonnance limitant le nombre des étrangers du

6.

octobre 1986.

2.

a) Selon l'art. 1a LSEE, tout étranger a le droit de

résider sur le territoire suisse s'il est au bénéfice d'une autorisation de

séjour ou d'établissement. D’après l'art. 4 LSEE, l'autorité statue librement,

dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec l'étranger, sur

l'octroi de l'autorisation de séjour. Elle tiendra compte des intérêts moraux

et économiques du pays, du degré de surpopulation étrangère et de la situation

du marché du travail (art. 16 al. 1 LSEE et 8 du règlement d'exécution de la

LSEE du 1er mars 1949 [RSEE]). Ainsi, les ressortissants étrangers ne bénéficient en principe d'aucun droit à l'obtention d'une

autorisation de séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une norme

particulière du droit fédéral ou d'un traité international (cf. parmi d'autres

ATF 127 II 161 consid. 1a et 60 consid. 1a; 126 II 377 consid. 2 et 335 consid.

1a; 124 II 361 consid. 1a), ce qui n'est manifestement pas le cas en l'espèce.

Pour le surplus, on ne discerne pas quelle autorisation de séjour fondée sur la

LSEE proprement dite pourrait être délivrée à la recourante. Il reste

donc à examiner la présente cause sous l'angle de l'ordonnance du 6 octobre

1986.

limitant le nombre des étrangers.

b) L'art. 25 LSEE délègue au Conseil fédéral la

compétence d'édicter les dispositions nécessaires à l'exécution de la loi,

notamment pour fixer les conditions auxquelles les autorisations de séjour et

d'établissement peuvent être accordées. L'ordonnance limitant le nombre des

étrangers du 6 octobre 1986 (OLE) fixe à cet effet les conditions requises pour

l'octroi d'autorisations de séjour à des étudiants. L'art. 32 OLE précise que

les autorisations de séjour peuvent être accordées à des étudiants qui désirent

faire des études en Suisse lorsque les six conditions suivantes sont remplies :

"a. Le requérant vient seul en Suisse;

b. il veut fréquenter une université ou un autre

institut d'enseignement supérieur;

c. le programme des études est fixé;

d. la direction de l'établissement atteste par écrit

que le requérant est apte à fréquenter l'école et qu'il dispose de

connaissances linguistiques suffisantes pour suivre l'enseignement;

e. le requérant prouve qu'il dispose de moyens

financiers nécessaires et

f. la sortie de Suisse à la fin du séjour

d'études paraît assurée".

Ces conditions sont cumulatives (arrêt TA PE.2003.0185

du 3 décembre 2003); mais cette disposition ne donne aucun droit à l'obtention

d'une autorisation de séjour, même si toutes les conditions sont remplies, à

défaut de quoi elle ne serait pas compatible avec l'art. 4 LSEE qui accorde à

l'autorité cantonale un pouvoir de libre appréciation (ATF non publié

2A.269/1999 du 12 janvier 2000). La jurisprudence du tribunal privilégie en

premier lieu les étudiants jeunes qui ont un intérêt immédiat à obtenir une

formation; les autorisations de séjour pour études peuvent toutefois être

délivrées à des requérants plus âgés si la formation choisie en Suisse

correspond à un complément à celle déjà obtenue à l'étranger. Toutefois, le

Tribunal administratif applique le critère de l'âge de manière retenue en

tenant compte de l'ensemble des circonstances (v. par exemple arrêt TA PE.2001.0497

du 29 mai 2002 et les références citées).

c) En l’espèce, la recourante a obtenu le 3 décembre

2007.

son diplôme d’éducatrice-assistante, mais elle a entrepris au mois de

janvier 2006 une nouvelle formation d’éducatrice de la petite enfance pour une

période de trois ans. Il est vrai que la recourante s’écarte de son plan

d’études annoncé à son arrivée en Suisse ; elle a toutefois gardé le but

initial de retourner au Togo pour exercer sa profession dans le cadre de la

réalisation du projet de construction d’une école par son père. Il ne s’agit

pas d’un changement d’orientation, mais plutôt d’un perfectionnement requis

pour assumer les responsabilités pédagogiques liées à la direction de la

nouvelle école.

d) Par ailleurs, la formation représente 1’500

périodes de 45 minutes réparties sur 3 ans selon les modalités indiquées par la

directrice lors de l’audience du 18 octobre 2007. Il se pose alors la question

de savoir si des périodes d’exercices pratiques et de travail auprès de la

garderie peuvent encore être considérées comme un stage pratique ou si la

formation dans son ensemble doit être assimilée à une formation en cours d’emploi

qui sort du cadre admissible fixé par l’art. 13m OLE. Cette disposition est en

effet applicable aux écoles qui dispensent un enseignement professionnel à

plein temps. Le programme de formation et, partant, le diplôme, doivent être

reconnus par l'autorité de surveillance compétente (canton, Confédération ou

association professionnelle). Le caractère obligatoire du stage pratique en

entreprise doit être inscrit dans le programme d'études de l'école. Sa durée ne

doit pas dépasser la moitié de la formation totale. Des stages de plus longue durée

sont assimilés à un apprentissage (chiffre 431 des directives LSEE de l’ODM) et

donc soumis aux mesures de contingentement. Du fait que les programmes débutent

par un enseignement théorique, il importe d'élucider d'emblée si la durée

totale des stages pratiques n'excède pas la moitié de la formation complète

(chiffre 433.6 des directives LSEE de l’ODM).

e) En l’espèce, le premier stage effectué du mois de

juillet au mois de décembre 2005 (six mois) dans le cadre de la formation

d’éducatrice-assistante sur trois ans répond aux exigences de l’art. 13m OLE, en

ce sens qu’il ne dépasse pas la moitié de la formation ; il est vrai que

la formation d’éducatrice-assistante n’est pas reconnue par le canton, mais elle

était une condition préalable nécessaire pour entreprendre la formation

d’éducatrice de l’enfance. En outre, l’école ne dispense plus une telle

formation qui peut faire l’objet maintenant d’un CFC social (voir l’ordonnance fédérale

sur la formation professionnelle initiale d’assistante socio-éducative/assistant

socio-éducatif du 16 juin 2005).

En ce qui concerne la nouvelle formation

d’éducatrice de l’enfance entreprise en 2006 par la recourante, la directrice

de l’école a précisé lors de son audition que le taux de 80% d’activité auprès

de la garderie « D.________» se partageait à raison de 50% de travail avec

les enfants, de 25% d’observation sur le terrain et de recherches, ainsi que de

5% de préparation au travail de mémoire. Plusieurs éléments du dossier vont

dans le sens indiqué par la direction de l’école ; tout d’abord, le

salaire mensuel versé à la recourante s’élève à 2'200 fr. et correspondrait à

celui d’une activité à mi-temps par rapport aux salaires versés pour les

emplois à plein temps. En outre, la documentation remise par l’école concernant

la « Formation en emploi pour les éducateurs(trices) de l’enfance »

fixe les exigences concernant la situation d’emploi. Elle doit correspondre à

18.

heures de travail hebdomadaire avec contrat du lieu d’accueil et une

formation pratique qui s’effectue sur le lieu de l’emploi. Selon la

documentation, « un suivi pédagogique est mis en place par l’école et le

lieu de l’emploi réservera le temps nécessaire à l’étudiant pour la préparation

de ses cours ». Il existe ainsi des indices importants et suffisants qui

permettent de confirmer l’indication selon laquelle le taux d’activité pendant

la période de stage ne dépasse pas la proportion du 50% du temps d’études.

3.

Il résulte des considérants qui précèdent que les recours doivent être

admis et les décisions attaquées annulées ; le dossier est renvoyé au

Service de la population et au Service de l’emploi pour statuer à nouveau. Compte

tenu du fait que des éléments nouveaux inconnus des autorités sont apparus au

cours de l’audience, il n’y a pas lieu d’allouer de dépens ; en effet, les

décisions attaquées apparaissaient fondées, sur la base de l’état de fait connu

des autorités intimées au moment où elles ont statué; en revanche, il convient

de laisser les frais de justice à la charge de l’Etat, tout comme l’indemnité

forfaitaire du témoin Mme C.________, arrêtée à 200 francs.

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.

Les recours sont admis.

II.

Les décisions du Service de la population du 14 février 2007 et du

Service de l’emploi du 11 décembre 2006 sont annulées et le dossier retourné à

ces autorités pour statuer à nouveau.

III.

Il n'est pas perçu de frais de justice, ni alloué de dépens, et

l’indemnité de témoin est laissée à la charge de l'Etat.

Lausanne, le 31 décembre 2008

Le président: La

greffière:

Le présent

arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à

l'ODM.

Il peut faire l'objet, dans les trente

jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en

matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du

17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours

constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.