PE.2007.0164

TA - PE.2007.0164 - 2007-07-23 - c/Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail, Service de la population (SPOP)

23 juillet 2007Français9 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

Le 9 février 2007, l'hôtel-café-restaurant X._________________,

à 1.************, a déposé une demande de permis de séjour avec activité

lucrative (formule 1350) en vue d'engager Y._________________, ressortissante

roumaine, née le 29 janvier 1976, en qualité de serveuse stagiaire (débutante) pour

un salaire brut mensuel de 3'170 francs. Y._________________ avait déjà

bénéficié durant les années 2001 à 2006 de plusieurs autorisations de séjour en

Suisse de courte durée L pour danseuses de cabarets.

Par décision du 5 mars 2007, le Service de l'emploi,

Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, a refusé la

demande. Cette décision était motivée comme suit :

"Les ressortissants des

nouveaux Etats de l'UE jusqu'à l'entrée en vigueur du protocole additionnel

prévoyant l'extension de l'Accord sur la libre circulation des personnes, sont

toujours considérés comme ressortissants d'Etats tiers et doivent donc être au

bénéfice de qualifications particulières, d'une formation complète et pouvant

justifier d'une large expérience professionnelle pour que l'autorité puisse entrer

en matière sur l'octroi d'une autorisation de travail et de séjour. Tel n'est à

notre avis pas le cas en l'espèce."

Le 3 avril 2007, l'hôtel-café-restaurant X._________________

a recouru contre cette décision auprès du Tribunal administratif. La recourante

relève ses difficultés à trouver du personnel motivé et expérimenté et constate

que Y._________________, qui a déjà travaillé dans la restauration dans son

pays d'origine et maîtrise très bien le français, ferait une excellente

employée. Par courrier du 17 avril 2007, la recourante a demandé à ce que Y._________________

soit autorisée à travailler durant la procédure de recours.

Par décision incidente du 19 avril 2007, le juge

instructeur a rejeté la requête de mesures provisionnelles de la recourante.

Dans ses déterminations du 24 mai 2007, le Service

de l'emploi a conclu au rejet du recours. La recourante n'a pas déposé de

déterminations complémentaires dans le délai qui lui était imparti.

Le tribunal a statué par voie de circulation.

Considérants

1.

L’adhésion de la Bulgarie et de la Roumanie à l’UE, le 1er

janvier 2007, n’entraîne pas automatiquement l’extension de l'Accord du 21 juin

1999.

entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et

ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP;

RS 0.142.112.681) à ces deux pays. S’agissant des délais transitoires pour les

restrictions d’accès au marché du travail, ils feront l’objet d’un protocole à

l’ALCP comme cela a déjà été fait avec l’extension aux dix Etats membres qui

ont rejoint l’UE en 2004 (cf. Protocole du 26 octobre 2004 [RO 2006 995]

concernant la participation, en tant que partie contractante, de la République

tchèque, de la République d'Estonie, de la République de Chypre, de la République

de Lettonie, de la République de Lituanie, de la République de Hongrie, de la

République de Malte, de la République de Pologne, de la République de Slovénie

et de la République slovaque, à la suite de leur adhésion à l'UE, entré en

vigueur par échanges de notes le 1er avril 2006).

2.

Le présent recours doit être examiné au regard des art. 7

et 8 de l'Ordonnance du Conseil fédéral du 6 octobre 1986 limitant le nombre

des étrangers (ci-après : OLE).

a) Aux termes de l'art. 7 al. 1 OLE, les

autorisations pour l'exercice d'une première activité, pour un changement de

place ou de profession ou pour une prolongation du séjour, ne peuvent être

accordées que si l'employeur ne trouve pas un travailleur indigène capable et

désireux d'occuper le poste aux conditions de travail et de rémunération

usuelles de la branche et du lieu. Depuis l'entrée en vigueur, le 1er

juin 2002, de l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une

part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre

circulation des personnes (ALCP), les recherches de personnel ne doivent pas se

limiter au marché suisse mais doivent s'étendre au marché européen. Selon le

chiffre 432 des Directives ODM, l’employeur qui présume qu’il ne pourra pas

repourvoir un poste vacant autrement qu’en faisant appel à du personnel venant

de l’étranger, est tenu d’annoncer le poste vacant le plus rapidement possible

aux Offices régionaux de placement (ci-après : ORP) qui se chargeront de

le diffuser en Suisse. L’employeur est également tenu de son côté

d’entreprendre des recherches au moyen de la presse spécialisée et des agences

de placement. L’ALCP prévoit également que le réseau électronique EURES permet

de diffuser les offres au sein des Etats membres de l’UE/AELE.

En l'espèce, la recourante, qui se contente de

relever les difficultés à trouver du personnel qualifié dans le domaine du

service, n'a en rien établi avoir effectué des recherches sur le marché

indigène ou européen de l'emploi pour trouver une serveuse compétente. Il apparaît

ainsi que Y._________________ a été choisie par la recourante pour des

questions évidentes de commodités et de convenances personnelles, sans que des

recherches préalables ne soient entreprises. Or, l’employeur est tenu, sur

demande, de prouver qu’il a fait tous les efforts possibles pour trouver un

travailleur sur le marché indigène, qu’il a signalé la vacance du poste auprès

d’un Office régional de placement, que celui-ci n’a pu trouver un candidat dans

un délai raisonnable et qu’enfin pour le poste en question, il ne peut pas

former ou faire former dans un délai raisonnable un travailleur disponible sur

le marché du travail.

b) L'art. 8 OLE, consacré à la priorité dans le

recrutement, dispose à son alinéa 1 qu'une autorisation en vue d'exercer une

activité lucrative est accordée en premier lieu aux ressortissants des Etats de

l’UE, conformément à l'ALCP, et aux ressortissants des Etats membres de

l'Association européenne de libre-échange, conformément à la convention

instituant l'AELE. Conformément à l'art. 8 al. 3 OLE, les offices de l'emploi

peuvent admettre des exceptions, lorsqu'il s'agit de personnel qualifié et que

des motifs particuliers justifient une exception (let. a); lorsqu'il s'agit de

personnes qui suivent un programme de perfectionnement dans le cadre de projets

de coopération économique ou technique relevant de l'aide suisse au

développement (let. b); lorsqu'il s'agit d'artistes ou de danseuses de cabaret

qui désirent résider en Suisse pour une durée totale de huit mois au maximum par

année civile (let. c).

Selon la jurisprudence du tribunal de céans, il faut

entendre par personnel qualifié au sens de l'art. 8 al. 3 let. a OLE, les

travailleurs au bénéfice d'une formation, de connaissances et d'expérience

professionnelle spécifique telles qu'il soit impossible, voir très difficile,

de les recruter en Suisse ou dans un pays membre de l'Union européenne ou de la

l'AELE (voir, par exemple, PE.2004.177 du 1er juillet 2005 et

PE.2006.408 du 14 septembre 2006).

Selon son contrat de travail, Y._________________ a

été engagée en qualité de serveuse stagiaire pour un salaire mensuel brut de

3'170 francs; la recourante a précisé à l'appui de sa requête de main d'oeuvre

qu'il s'agissait d'une employée non qualifiée. L'expérience professionnelle et

la maîtrise du français invoqués à l'appui du recours ne constituent nullement

des connaissances si spécifiques et pointues qu'il soit impossible de trouver

un travailleur de son niveau en Suisse ou dans les pays membres de l'Union

européenne ou de l'AELE au sens de la jurisprudence précitée. Il est ainsi

évident que l'intéressée ne dispose pas de qualifications particulièrement

élevées justifiant une dérogation au principe de l’art. 8 al. 1 OLE.

3.

En conclusion, la décision attaquée est pleinement fondée,

l'autorité intimée n'ayant ni abusé ni excédé son pourvoir d'appréciation en

refusant de délivrer l'autorisation sollicitée. Le recours doit dès lors être

rejeté et la décision attaquée maintenue. Un émolument de justice sera mis à la

charge de la recourante qui succombe (art. 55 al. 1 LJPA).

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

Le recours est rejeté.

II.

La décision du Service de l'emploi, Contrôle du marché du

travail et protection des travailleurs, du 5 mars 2007 est confirmée.

III.

Un émolument judiciaire de 500 (cinq cents) francs est mis

à la charge de la recourante.

Lausanne, le 23 juillet 2007

Le président: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit

public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur

le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire

à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans

une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de

preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte

attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent

être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il

en va de même de la décision attaquée.