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Décision

PE.2007.0258

TA - PE.2007.0258 - 2007-11-13 - X.________ Sàrl c/Service de l'emploi, Service de la population (SPOP)

13 novembre 2007Français17 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

A.

A. A.________, ressortissante polonaise née le 13 avril

1980, est entrée en Suisse le 27 mai 2002 avec la permission d'y effectuer un

séjour strictement temporaire d'une durée de quatre mois en qualité de

stagiaire chez un agriculteur.

Le 15 septembre 2006, A. A.________ a épousé à 2********

B. B.________, ressortissant de l'ex -Serbie et Monténégro, précédemment marié

à une Suissesse, dont le permis de séjour, échu en 2005, n'a pas été renouvelé.

L'intéressée, entrée en Suisse le 15 septembre 2006

d'après ses indications, a déposé le 22 septembre 2006 une demande

d'autorisation de séjour en vue d'exercer une activité lucrative. Elle a

commencé une activité de sommelière le 1er octobre 2006 auprès d'une

pizzeria à 3********. L'employeur a résilié son contrat de travail pour le 31

janvier 2007, faute pour elle d'avoir obtenu un permis dans l'intervalle.

B.

X.________ Sàrl est une société à responsabilité limitée,

dont le siège est à 1********, inscrite le 1er octobre 2003 au

registre du commerce, dont le but est l'exploitation d'établissements de

gastronomie. Ses associés gérants avec signature individuelle sont C.

Y.________ et D. Z.________ Y.________.

Le 27 janvier 2007, X.________ Sàrl a déposé une

demande de main-d'œuvre étrangère en vue d'employer A. B.________ en qualité de

crêpière serveuse à partir du 1er février 2007, à raison de 35h par semaine,

selon un tarif horaire de 22 fr.15.

Le 14 mars 2007, le Service de l'emploi (ci-après :

SDE) a demandé à l'employeur notamment une lettre motivant le choix de la

candidate, les copies du curriculum vitae et des diplômes de celle-ci, et les

recherches effectuées sur le marché indigène. Le 22 mars 2007, X.________ Sàrl,

par la plume de C. Y.________, a répondu ce suit :

"(…)

Après avoir cherché une sommelière et également un

crêpier ou une crêpière sans succès malgré de nombreuses recherches, notamment

d'aides de cuisine que nous aurions formé nous-même à la confection des crêpes,

nous avons retenu l'offre d'emploi de madame B.________ qui convient

parfaitement au profil de la personne recherchée puisqu'elle pratique aussi

bien le métier de sommelière que celui de Crêpière.

Inscrit à l'office régional de placement depuis le

03.08.2006 pour la recherche d'une sommelière, nous avions également manifesté

notre intérêt pour un(e) crêpier(e) qui n'apparaît pas dans la confirmation

mais qui peut être certifiée par M. E.________, conseiller ORP de Payerne.

(…)"

X.________ Sàrl a produit les pièces sollicitées, dont

il résulte notamment qu'elle avait fait paraître des annonces de recherche de

personnel (aide de cuisine et une sommelière) pour son établissement de Payerne

dans la presse aux dates suivantes :

- les 10 et 17 novembre 2005, 25

janvier, 15 et 22 juin, 17 et 24 août, 9 et 16 novembre 2006 pour ce(s)

poste(s) dans le journal "La Broye";

- les 14 et 16 août 2006 pour une sommelière à plein temps et un aide

de cuisien sachant cuisiner (L'Express Feuille d'Avis de Neuchâtel);

- les 16 et 17 août 2006 pour une sommelière à plein temps et un aide

de cuisien sachant cuisiner (La Liberté).

X.________ Sàrl a annoncé à l'Office régional de

placement (ci-après: ORP) un emploi vacant pour un aide-cuisinier et une

sommelière le 3 août 2006. L'ORP a annulé la vacance de ces postes le 7

septembre 2006 (v. le courriel de l'ORP du 26 avril 2007 au SDE confirmant que

le poste de sommelière avait été "fermé" à la date du 7 septembre

2006)

C.

Par décision du 27 avril 2007, le SDE a refusé d'autoriser

cette prise d'emploi et de délivrer une unité de son contingent en faveur de A.

B.________-A.________, en se référant au "Protocole du 1er

avril 2006" étendant l'accord de la libre circulation des personnes aux

nouveaux Etats membres (dont la Pologne) et qui prévoit des restrictions

d'accès au marché du travail à l'égard de ces Etats. L'autorité a considéré que

l'état du marché et le taux de chômage dans le secteur concerné ne permettait

pas de donner une suite favorable à la demande de l'employeur. Le SDE a estimé

qu'il était possible par des recherches appropriées, notamment auprès des ORP,

de trouver du personnel sur le marché indigène du travail.

D.

Par acte du 29 mai 2007, X.________ Sàrl a saisi le

Tribunal administratif d'un recours dirigé contre le refus du SDE, concluant à

l'octroi du permis de séjour sollicité en faveur de A. B.________. La

recourante se prévaut des recherches infructueuses qu'elle a effectuées sur le

marché indigène par voie de presse et auprès de l'ORP (auprès duquel le poste

vacant venait d'être réannoncé).

Dans ses déterminations du 9 juillet 2007,

l'autorité intimée a conclu au rejet du recours en se référant au fait que la

recherche effectuée par la recourante auprès de l'ORP en date du 3 août 2006

avait été annulée un mois plus tard.

Dans ses observations du 7 août 2007, la recourante

a fait part des difficultés qu'elle rencontrait pour trouver l'employée

recherchée; elle s'est prévalue du fait qu'elle avait effectué de nombreuses

recherches et qu'elle avait même tenté de former certains candidats, sans

succès. Elle s'est prévalue du fait que le poste annoncé au mois d'août 2006

auprès de l'ORP était "toujours ouvert".

Le 9 août 2007, le juge instructeur a interpellé

l'ORP de Payerne en vue d'établir notamment si le poste de sommelière avait été

"fermé" le 7 septembre 2006 et si cet emploi était toujours inscrit

auprès de l'ORP comme étant recherché. Le 15 août 2007, l'ORP de Payerne a

répondu ce qui suit :

"(…)

En date du 3 août 2006, l'entreprise citée en marge

nous a contacté pour l'ouverture d'un poste de sommelière. Trois personnes ont

été assignées, dont une de notre office de Payerne. Les personnes proposées ne

correspondaient pas aux attentes de l'employeur, car leur choix s'est porté sur

une autre personne, externe aux ORP, raison pour laquelle le poste a été fermé

en date du 7 septembre 2006.

En date du 4 mai 2007, cette même entreprise nous a

recontacté pour rouvrir à nouveau le poste de sommelière. Pour ce poste, 6

personnes ont été assignées, dont 2 personnes de notre office. Ces personnes

n'ont pas été retenues, car elles ne correspondaient pas au profil souhaité par

l'entreprise.

Entre-temps, l'employeur nous a communiqué qu'il avait

trouvé une solution autre que les candidatures assignées, raison pour laquelle

le poste a été annulé en date du 26 juin 2007.

(…)"

Le 8 septembre 2007, la recourante a produit un lot

de pièces. Il s'agit des lettres de candidature qu'elle a reçues (39 au total)

sur lesquelles elle a indiqué au moyen de post-it "sans suite"

ou "ne convient pas" ou "sans formation"; par

ailleurs, certains candidats ne se sont pas présentés, d'autres n'étaient pas

intéressés par le poste, selon des indications manuscrites rajoutées sur les

documents.

Le 24 septembre 2007, la recourante a indiqué que la

correspondance de l'ORP du 15 août 2007 n'était "pas conforme à la

vérité" car elle n'avait pas engagé de personne externe aux ORP pour

les postes précités. Elle a contesté avoir trouvé une solution au 26 juin 2007

et elle a affirmé qu'elle était toujours à la recherche d'une

crêpière-sommelière "pouvant remplacer Madame A.________ le cas échéant".

Diverses pièces de l'ORP ont été versées au dossier

le 12 octobre 2007. Selon les extraits informatiques produits, le poste

d'aide-cuisinier et de sommelière annoncés par la recourante à l'ORP le 3 août

2006 ont été annulé les 7 septembre 2006 au motif que l'emploi était occupé. Le

poste de sommelière recherché par la recourante a été enregistré le 4 mai 2007

et annulé le 26 juin 2007 avec l'indication sous la rubrique motif

"autre". La recourante recherche depuis le 15 août 2007 une

sommelière et depuis le 22 août 2007 une cuisinière ou aide-cuisinière

Ensuite, le tribunal a statué par voie de circulation

de circulation du dossier.

Considérants

1.

a) Le Protocole (d'extension) du 26 octobre 2004 (RO 2006

995) à l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et

la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre

circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681), concernant la

participation, en tant que parties contractantes, de la République tchèque, de

la République d'Estonie, de la République de Chypre, de la République de

Lettonie, de la République de Lituanie, de la République de Hongrie, de la

République de Malte, de la République de Pologne, de la République de Slovénie

et de la République slovaque, à la suite de leur adhésion à l'UE, entré en

vigueur par échanges de notes le 1er avril 2006, prévoit qu'à

l'article 10 de l'Accord, le paragraphe suivant est ajouté:

"2a La Suisse et la République

tchèque, la République d'Estonie, la République de Lettonie, la République de

Lituanie, la République de Hongrie, la République de Pologne, la République de

Slovénie et la République slovaque peuvent maintenir, jusqu'au 31 mai 2007, à

l'égard des travailleurs de l'une de ces parties contractantes employées sur

leur territoire les contrôles de la priorité du travailleur intégré dans le

marché régulier du travail et des conditions de salaire et de travail

applicables aux ressortissants de la partie contractante concernée (...).

Pendant les périodes transitoires mentionnées aux par. 1a, 2a, 3a et 4a, la

Suisse donne la préférence aux travailleurs qui sont ressortissants des

nouveaux Etats membres par rapport aux travailleurs qui sont ressortissants de

pays hors UE et hors AELE en ce qui concerne l'accès au marché du travail

(...)"

Les Directives et commentaires concernant

l'introduction progressive de la libre circulation des personnes entre la

Confédération suisse et la Communauté européenne ainsi que ses vingt-cinq Etats

membres, et entre la Confédération suisse et les Etats membres de l'AELE, la

Norvège, l'Islande et la Principauté de Lichtenstein (Directives OLCP; état au

1er avril 2006) précisent ce qui suit :

"5.3.1 Principe

Conformément au protocole à

l’ALCP, la Suisse peut maintenir jusqu’au 30 avril 2011 les restrictions

relatives au marché du travail en vigueur jusqu’ici pour les autorisations de

courte durée et de séjour destinées aux ressortissants des nouveaux Etats

membres de la CE, à l’exception de Malte et de Chypre. Ces restrictions

comprennent la priorité des travailleurs indigènes, le contrôle des conditions

de travail et de salaire ainsi que les contingents annuels progressifs

d’autorisations de courte durée ou de séjour. Les qualifications

professionnelles (bonnes qualifications et motifs particuliers au sens de

l’art. 8, al. 3, OLE) ne sont plus exigées. Toutefois, ce dernier point ne

s’applique pas aux autorisations de courte durée de quatre mois au plus (voir

ch. 4.4.2 [recte: 5.4.2]). (...)

5.5.2

Contrôle de la priorité des travailleurs

indigènes

Art. 10, al. 2a, ALCP

Lors de la décision préalable

relative au marché du travail (ch. 4.5), le contrôle de la priorité des

travailleurs indigènes est également effectué. L'employeur doit prouver qu'il a

déployé des efforts de recrutement sur le marché du travail indigène et

n'y a pas trouvé de travailleur (suisse ou étranger intégré dans le marché du

travail suisse) ayant le profil recherché. Il n'est pas nécessaire de

démontrer que des recherches ont été entreprises dans les anciens Etats membres

de la CE, les ressortissants de ces pays ne bénéficiant d'aucune priorité

par rapport aux ressortissants des nouveaux Etats membres de la CE. Toutefois,

les travailleurs des anciens Etats membres de la CE doivent jouir de l'égalité

de traitement avec les Suisses s'agissant de l'accès au marché du travail.

Les employeurs doivent annoncer

suffisamment tôt les postes vacants qui ne peuvent vraisemblablement être

occupés que par des travailleurs des dix nouveaux Etats membres de la CE aux

offices régionaux de placement (ORP) en vue de leur mise au concours dans

PLASTA. Les employeurs doivent également attester les efforts de recrutement au

moyen d'annonces publiées dans la presse quotidienne et/ou spécialisée, des

médias électroniques ou d'une agence de placement privée. Dans le cadre de son

obligation de collaborer, l'employeur est tenu de prouver ses efforts de

recherche. Un refus général des demandes, basé sur une appréciation globale de

la situation de l'économie et du marché du travail (p. ex. indication générale

du nombre de demandeurs d'emploi dans le canton ou la branche) et sans

référence à un cas précis, est irrecevable en raison du droit prévu dans

l'ALCP.

Par conséquent, les mêmes

prescriptions que pour les ressortissants d'Etats tiers s'appliquent en matière

de respect de la priorité des travailleurs indigènes.

(...)"

b) Il ressort de ce qui précède que, depuis l'entrée

en vigueur le 1er avril 2006 du Protocole à l'ALCP, les travailleurs

ressortissants des nouveaux pays concernés (hormis Chypre et Malte) demeurent

soumis au principe de la priorité des travailleurs indigènes résultant de

l'art. 7 de l'ordonnance limitant le nombre des étrangers du 6 octobre 1986

(OLE; RS 823.21). Ainsi, l'autorisation pour l'exercice d'une première activité

n'est accordée, en vertu de l'art. 7 al. 1 OLE, que si l'employeur ne trouve

pas un travailleur indigène capable et désireux d'occuper le poste aux

conditions de travail et de rémunération usuelles de la branche et du lieu.

Selon l'art. 7 al. 4 OLE, l'employeur est tenu, de prouver, qu'il a fait tous

les efforts possibles pour trouver un travailleur sur le marché indigène (let.

a), qu'il a signalé la vacance du poste en question à l'office de l'emploi

compétent et que celui-ci n'a pas pu trouver un candidat dans un délai

raisonnable (let. b), et que pour le poste en question, il ne peut pas former

ou faire former dans un délai raisonnable un travailleur disponible sur le

marché du travail (let. c). L'employeur peut se limiter à démontrer qu'il a

déployé des efforts de recrutement sur le marché du travail indigène uniquement

(à l'exclusion du marché des anciens membres de la CE).

2.

En l'espèce, la recourante a déposé une demande de

main-d'œuvre étrangère le 27 janvier 2007 en vue d'engager la ressortissante

polonaise A. B.________ en qualité de crêpière-sommelière. A cette date, le

poste annoncé auprès de l'ORP au mois d'août 2006 n'était plus inscrit comme

vacant depuis le mois de septembre 2006, ce qui s'explique par le fait que dans

l'intervalle le poste d'aide-cuisinier et de sommelière avaient été repourvus,

d'après les extraits informatiques fournis par l'ORP qui infirment les

déclarations de la recourante sur ce point.

L'absence de recherche d'un(e) candidat(e) auprès de

l'ORP entre le 7 septembre 2006 et le 27 janvier 2007 ne permet déjà pas de

considérer que l'employeur aurait satisfait au principe de priorité des travailleurs

indigènes.

3.

A la suite des annonces parues entre la fin de l'année

2005.

et le mois d'août 2006, la recourante a renoncé au mois de septembre 2006 aux

demandes qu'elle avait déposées auprès de l'ORP. Il faut en conclure qu'à cette

période, ces besoins en personnel étaient satisfaits.

Elle a fait paraître par la suite deux annonces au

mois de novembre 2006 dans le journal "La Broye". Ces deux seules

annonces ne permettent à l'évidence pas de considérer que ses recherches auraient

été multiples et intensives depuis le 7 septembre 2006. On pouvait attendre que

la recourante recherche activement l'employée désirée dans la période précédant

immédiatement le 27 janvier 2007, ce qui n'a manifestement pas été le cas (TA,

arrêt PE.2007.0258 du 30juillet 2007).

4.

L'employeur a réactivé sa demande auprès de l'ORP le 4 mai

2007.

à la suite du refus incriminé, demande qu'il a derechef annulée le 26 juin

2007.

déjà, soit avant la fermeture du poste qui intervient en principe automatiquement

deux mois plus tard. La recourante a procédé à de nouvelles inscriptions auprès

de l'ORP au mois d'août 2007, probablement d'ailleurs à la suite du courrier du

juge instructeur du 9 août 2007.

Quoi qu'il en soit, dans la mesure où ces recherches

sont postérieures au 27 janvier 2007, elles ne sont pas décisives

(dans ce sens, TA arrêt PE.2007.0270 du 6 septembre 2007 qui rappelle que

l'employeur doit prospecter suffisamment tôt le marché indigène du travail

avant le dépôt de la demande de main-d'œuvre étrangère). La recourante n'a pas

davantage fait paraître de nouvelles annonces dans la presse. Cette situation

s'explique du reste par le fait que A. B.________ travaille apparemment - sans

aucun droit d'ailleurs - pour le compte de la recourante, comme on peut le

supposer à la lecture des lettres de la recourante des 8 et 24 septembre 2007.

5.

Le dossier de candidatures produit par la recourante ne

permet pas davantage de considérer qu'elle aurait fourni tous les efforts

imposés par l'art. 7 OLE. En effet, les indications sommaires qu'elles a

données pour prouver que l'ensemble de ces candidats ne pouvaient ou ne

voulaient en définitive pas être engagés par elle n'emportent pas la conviction

du tribunal. Ces pièces démontrent au contraire qu'il existe de très nombreux

travailleurs disponibles sur le marché indigène dont on ne peut pas exclure qu'aucun

ne puisse remplir la fonction de sommelière-crêpière, soit une activité qui ne

demande pas des qualifications élevées et qui, au besoin, peut faire l'objet

d'une courte formation en cours d'emploi. La décision de l'autorité intimée,

qui ne viole pas le droit fédéral ni ne procède d'un abus de son pouvoir

d'appréciation, est confirmée.

6.

Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du

recours aux frais de la recourante qui succombe (art. 55 al. 1 LJPA).

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I.

Le recours est rejeté.

II.

La décision rendue le 27 avril 2007 par le Service de

l'emploi est confirmée.

III.

Un émolument judiciaire de 500 (cinq cents) francs est mis

à la charge de la recourante.

Lausanne, le 13 novembre 2007

Le président: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit

public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur

le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire

à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans

une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de

preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte

attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent

être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il

en va de même de la décision attaquée.