PE.2007.0275

CDAP - PE.2007.0275 - 2008-02-08 - X. c/Service de la population (SPOP)

8 février 2008Français21 min

Confirmation du refus d'octroi d'une autorisation de séjour et de travail à une ressortissante polonaise engagée comme serveuse dans un restaurant, faute pour son employeur d'avoir produit les pièces tendant à démontrer qu'il avait fait les efforts suffisants pour trouver un travailleur disponible sur le marché indigène. Le SPOP n'a pas abusé de son pouvoir d'appréciation en ne transmettant pas le dossier de la recourante à l'ODM, les conditions de l'art. 13 let. f OLE n'étant pas remplies.

Faits

Vu les faits suivants

Le 10 mars 2006, X._______________ (ci-après : X._______________),

née le 27 mars 1971, de nationalité polonaise, a conclu un contrat de travail

de durée indéterminée avec le Restaurant de 1.************ afin d’exercer une

activité de serveuse, pour un salaire mensuel brut de 4'200 francs, dès le 1er

mars 2006. Le 13 avril 2006, elle a annoncé son arrivée au Bureau des étrangers

de la Commune de Lausanne au 20 février 2006. Elle a sollicité l’octroi d’une

autorisation de séjour CE/AELE avec prise d’activité salariée de plus de trois

mois.

Par décision du 14 juin 2006, le Service de l’emploi

(ci-après : SE) a notamment refusé la demande de main d’œuvre déposée par

l’employeur d’X._______________, les renseignements demandés n’ayant pas été

fournis. Cette décision est entrée en force.

Le 17 octobre 2006, X._______________ a sollicité l’octroi

d’une autorisation de séjour par exception aux mesures de limitation, en

application de l’art. 13 let. f OLE. Elle a notamment exposé qu’elle était

arrivée en Suisse en mai 1994, à Lausanne, où elle a travaillé en qualité d’employée

de maison et que, dès avril 2003, elle a travaillé dans différents

établissements publics en qualité de serveuse avant d’être employée auprès du

Restaurant de 1.************.

Par décision du 10 mai 2007, mise sous pli le 14 mai 2007,

le Service de la population (ci-après : SPOP) a refusé l’octroi de

l’autorisation de séjour CE/AELE pour activité lucrative en faveur de X._______________.

Ce service a notamment retenu qu’il était lié par la décision du SE de refus de

la prise d’emploi de l’intéressée au Restaurant de 1.************. Au surplus,

il a relevé que X._______________ avait commis des infractions graves aux

prescriptions de la police des étrangers en séjournant et travaillant pendant

plusieurs années en Suisse sans être au bénéfice d’une quelconque autorisation.

Il a précisé qu’il n’était pas disposé à transmettre son dossier à l’autorité

fédérale pour examen et décision quant à l’application de l’article 13 lit. f

OLE. Un délai d’un mois, dès notification de la décision, lui a été imparti pour

quitter la Suisse.

Par acte du 4 juin 2007, X._______________ a saisi le

Tribunal administratif (depuis le 1er janvier 2008 la Cour de droit

administratif et public du Tribunal cantonal ; CDAP) d’un recours contre

la décision du SPOP du 10 mai 2007. Aux termes de son recours, elle considère

que le SPOP a commis un déni de justice formel en excédant et abusant de son

pouvoir d’appréciation. Selon elle, le SPOP lui a refusé la délivrance d’une

autorisation de séjour pour des motifs d’ordre exclusivement économique

découlant du refus préalable du SE alors qu’elle sollicitait la délivrance

d’une autorisation de séjour en marge des mesures de limitation, fondée sur

l’art. 13 lit. f OLE. Elle considère que la décision est arbitraire d’une part,

du fait que le SPOP ne s’est pas prononcé sur les arguments développés dans sa

requête du 17 octobre 2006, d’autre part, du fait que le SPOP a exclu que la

demande d’autorisation de séjour soit traitée sous l’angle humanitaire et qu’il

lui soit réservé une suite favorable. Elle considère qu’un long séjour illégal

et l’exercice dans les mêmes conditions d’une activité lucrative ne sauraient

faire obstacle à la soumission de son dossier à l’Office fédéral des migrations

(ci-après : ODM). Elle conclut, avec suite de dépens, à ce que son recours

soit admis et à ce que la décision rendue par le SPOP le 10 mai 2007 soit

réformée en ce sens qu’une autorisation de séjour pour activité lucrative lui soit

délivrée, sous réserve de l’approbation de l’ODM, subsidiairement à ce que son

dossier soit soumis à l’ODM avec un préavis favorable en vue de l’octroi d’une

autorisation de séjour en marge des mesures de limitation. Elle sollicite

également l’effet suspensif au recours.

L’effet suspensif a été accordé.

Le 8 juin 2007, le SPOP a transmis le dossier de la

recourante au tribunal.

L’autorité intimée a déposé des déterminations le 21 août

2007. Elle y a repris, en les développant, les motifs à l’appui de la décision

entreprise. Elle a également relevé que la recourante n’invoquait aucun moyen

qui permettrait de penser qu’elle se trouve dans un cas de détresse personnelle

grave. Elle a conclu au rejet du recours.

La recourante a déposé un mémoire complémentaire le 26

octobre 2007. Aux termes de ce mémoire, elle a relevé qu’il n’y avait pas lieu

de douter de sa bonne foi lorsqu’elle allègue qu’elle se trouve en Suisse

depuis 1994. Elle a insisté sur le fait que, selon elle, ses principales

attaches sociales et culturelles sont en Suisse et sur le fait qu’elle est

intégrée. En effet, elle parle, lit et écrit couramment le français et est

indépendante financièrement. Selon elle, le SPOP abuse de son pouvoir

d’appréciation lorsqu’il considère que son long séjour en Suisse et le fait

qu’elle exerce une activité lucrative régulière ne suffisent pas à considérer

que son intégration justifie une exception à la réglementation générale. Elle

considère qu’il n’appartient pas à l’autorité cantonale de bloquer son dossier

avant sa transmission à l’ODM mais au contraire de faire une interprétation

objective de sa situation en lui donnant une chance de convaincre ses

interlocuteurs au niveau fédéral. A titre de mesure d’instruction, elle a

sollicité du juge instructeur qu’il invite le SPOP à produire le dossier de Z.________________

et qu’il impartisse à ce service un délai pour justifier le traitement «diamétralement

opposé» de son dossier par rapport à celui de Z.________________.

Par courrier du 1er novembre 2007, le SPOP a

maintenu ses déterminations et a précisé qu’il ne pouvait donner suite à la

requête de mesure d’instruction, le dossier de Z.________________ ayant été

détruit à la suite de son obtention de la nationalité suisse. Au vu de la

réponse du SPOP, le conseil de la recourante a requis production du dossier de Z.________________

en mains de l’ODM. Il a précisé que, parallèlement, il tentait de retrouver les

coordonnées de Z.________________ dont il envisageait de demander l’audition en

qualité de témoin si son dossier de l’ODM ne devait pas être consultable. Un

délai a été imparti à la recourante pour produire les coordonnées de Z.________________

et pour exposer en quoi l’examen de son dossier, cas échéant son audition,

pourrait éclairer le tribunal dans la présente cause. Le conseil de la

recourante a produit les coordonnées de Z.________________ et a exposé qu’il

l’avait assisté dans le cadre du règlement de ses conditions de séjour en

Suisse. Il a écrit que Z.________________ avait pu se prévaloir d’un long

séjour en Suisse, démuni de toute autorisation de séjour, avant d’obtenir, avec

le «feu vert» des autorités cantonales de police des étrangers, une mesure d’exception

au sens de l’art. 13 let. f OLE. Il a sollicité l’audition de Z.________________

dans le cadre d’une audience.

La mise en œuvre de cette mesure d’instruction

complémentaire a été refusée par courrier du juge instructeur du 6 décembre

2007, dès lors qu’il n’apparaissait pas nécessaire à la résolution du présent

cas de procéder à une comparaison avec une autre cause qui ne présente aucun

lien de connexité avec la situation de fait de la recourante. Par courrier du

11 décembre 2007, le conseil de la recourante a réitéré sa requête du 5

décembre 2007. Le juge instructeur a écarté cette requête.

Le tribunal a statué par voie de circulation.

Considérants

1.

Aux termes de l'art. 4 al. 1 de la loi du 18

décembre 1989 sur la juridiction et la procédure administratives (LJPA; RSV

173.

) dans sa teneur en vigueur depuis le 1er janvier 2008, la

Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal connaît en dernière

instance cantonale de tous les recours contre les décisions administratives

cantonales ou communales lorsque aucune autre autorité n'est expressément

désignée par la loi pour en connaître. Il est ainsi compétent pour statuer sur

les recours interjetés contre les décisions du SPOP rendues en matière

de police des étrangers.

2.

D'après l'art. 31 al. 1 LJPA, le recours s'exerce

par écrit dans les 20 jours dès la communication de la décision attaquée. En l'espèce, le recours a été déposé en temps utile et satisfait aux

conditions formelles énoncées à l'art. 31 al. 2 et 3 LJPA. En outre, la

recourante, en tant que destinataire de la décision attaquée, a manifestement

qualité pour recourir au sens de l'art. 37 al. 1 LJPA, de sorte qu'il y a lieu

d'entrer en matière sur le fond.

3.

La nouvelle loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les

étrangers (LEtr ; RS 142.20) entrée en vigueur le 1er janvier

2008.

remplace l’ancienne loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et

l’établissement des étrangers (LSEE; RS 142.20).

Selon l’art. 126 al. 1 LEtr, les demandes déposées avant l’entrée en vigueur de

la présente loi sont régies par l’ancien droit. En l’espèce, la demande

litigieuse a été formulée avant le 1er janvier 2008, de sorte que le

litige doit être examiné à l’aune de la LSEE.

4.

Faute pour la LSEE d'étendre le

pouvoir d'examen de l'autorité de recours à l'opportunité, le Tribunal

administratif n'exerce qu'un contrôle en légalité, c'est-à-dire examine si la

décision entreprise est contraire à une disposition légale ou réglementaire

expresse ou relève d'un excès ou d'un abus du pouvoir d'appréciation (art. 36

let. a et c LJPA; cf. parmi d'autres, arrêt du Tribunal administratif

PE.1998.0135 du 30 septembre 1998, in RDAF 1999 I

242.

consid. 4). Conformément à la jurisprudence, il y a abus du pouvoir

d'appréciation lorsqu'une autorité, usant des compétences qui lui sont dévolues

par la loi, se laisse guider par des considérations non pertinentes ou

étrangères au but des dispositions applicables, ou statue en violation des

principes généraux du droit administratif que sont l'interdiction de

l'arbitraire, l'égalité de traitement, la bonne foi et la proportionnalité (cf.

ATF 116 V 307 consid. 2).

5.

Selon l’art. 1a LSEE, tout étranger a le droit de

résider sur le territoire suisse s’il est au bénéfice d’une autorisation de

séjour ou d’établissement ou si, selon la présente loi, il n’a pas besoin d’une

telle autorisation. Selon l’art. 4 LSEE, l’autorité statue librement, dans le

cadre des prescriptions légales et des traités avec l’étranger, sur l’octroi de

l’autorisation de séjour. Pour les autorisations, les autorités doivent tenir

compte des intérêts moraux et économiques du pays, ainsi que du degré de

surpopulation étrangère (art. 16 LSEE). Ainsi, les ressortissants étrangers ne

bénéficient d’aucun droit à l’obtention d’une autorisation de séjour, voire

d’établissement, sous réserve des dispositions contraires résultant des traités

internationaux et de la loi.

6.

a) Le Protocole (d'extension) du 26 octobre 2004 (RO 2006

995) à l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et

la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre

circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681), concernant la

participation, en tant que parties contractantes, de la République tchèque, de

la République d'Estonie, de la République de Chypre, de la République de

Lettonie, de la République de Lituanie, de la République de Hongrie, de la

République de Malte, de la République de Pologne, de la République de Slovénie

et de la République slovaque, à la suite de leur adhésion à l'UE, entré en

vigueur par échanges de notes le 1er avril 2006, prévoit qu'à

l'article 10 de l'Accord, le paragraphe suivant est ajouté:

"2a La Suisse et la République

tchèque, la République d'Estonie, la République de Lettonie, la République de

Lituanie, la République de Hongrie, la République de Pologne, la République de

Slovénie et la République slovaque peuvent maintenir, jusqu'au 31 mai 2007, à

l'égard des travailleurs de l'une de ces parties contractantes employées sur

leur territoire les contrôles de la priorité du travailleur intégré dans le

marché régulier du travail et des conditions de salaire et de travail

applicables aux ressortissants de la partie contractante concernée (...).

Pendant les périodes transitoires mentionnées aux par. 1a, 2a, 3a et 4a, la

Suisse donne la préférence aux travailleurs qui sont ressortissants des

nouveaux Etats membres par rapport aux travailleurs qui sont ressortissants de

pays hors UE et hors AELE en ce qui concerne l'accès au marché du travail

(...)"

Les Directives et commentaires concernant

l'introduction progressive de la libre circulation des personnes entre la

Confédération suisse et la Communauté européenne ainsi que ses vingt-cinq Etats

membres, et entre la Confédération suisse et les Etats membres de l'AELE, la

Norvège, l'Islande et la Principauté de Lichtenstein (Directives OLCP; état au

1er avril 2006) précisent ce qui suit :

"5.3.1 Principe

Conformément au protocole à

l’ALCP, la Suisse peut maintenir jusqu’au 30 avril 2011 les restrictions

relatives au marché du travail en vigueur jusqu’ici pour les autorisations de

courte durée et de séjour destinées aux ressortissants des nouveaux Etats

membres de la CE, à l’exception de Malte et de Chypre. Ces restrictions

comprennent la priorité des travailleurs indigènes, le contrôle des conditions

de travail et de salaire ainsi que les contingents annuels progressifs

d’autorisations de courte durée ou de séjour. Les qualifications

professionnelles (bonnes qualifications et motifs particuliers au sens de

l’art. 8, al. 3, OLE) ne sont plus exigées. Toutefois, ce dernier point ne

s’applique pas aux autorisations de courte durée de quatre mois au plus (voir

ch. 4.4.2 [recte: 5.4.2]). (...)

5.5.2

Contrôle de la priorité des travailleurs indigènes

Art. 10, al. 2a, ALCP

Lors de la décision préalable

relative au marché du travail (ch. 4.5), le contrôle de la priorité des

travailleurs indigènes est également effectué. L'employeur doit prouver qu'il a

déployé des efforts de recrutement sur le marché du travail indigène et

n'y a pas trouvé de travailleur (suisse ou étranger intégré dans le marché du

travail suisse) ayant le profil recherché. Il n'est pas nécessaire de

démontrer que des recherches ont été entreprises dans les anciens Etats membres

de la CE, les ressortissants de ces pays ne bénéficiant d'aucune priorité

par rapport aux ressortissants des nouveaux Etats membres de la CE. Toutefois,

les travailleurs des anciens Etats membres de la CE doivent jouir de l'égalité

de traitement avec les Suisses s'agissant de l'accès au marché du travail.

Les employeurs doivent annoncer

suffisamment tôt les postes vacants qui ne peuvent vraisemblablement être

occupés que par des travailleurs des dix nouveaux Etats membres de la CE aux

offices régionaux de placement (ORP) en vue de leur mise au concours dans

PLASTA. Les employeurs doivent également attester les efforts de recrutement au

moyen d'annonces publiées dans la presse quotidienne et/ou spécialisée, des

médias électroniques ou d'une agence de placement privée. Dans le cadre de son

obligation de collaborer, l'employeur est tenu de prouver ses efforts de

recherche. Un refus général des demandes, basé sur une appréciation globale de

la situation de l'économie et du marché du travail (p. ex. indication générale

du nombre de demandeurs d'emploi dans le canton ou la branche) et sans

référence à un cas précis, est irrecevable en raison du droit prévu dans

l'ALCP.

Par conséquent, les mêmes

prescriptions que pour les ressortissants d'Etats tiers s'appliquent en matière

de respect de la priorité des travailleurs indigènes.

(...)"

b) Il ressort de ce qui précède que, depuis l'entrée

en vigueur le 1er avril 2006 du Protocole à l'ALCP, les travailleurs

ressortissants des nouveaux pays concernés (hormis Chypre et Malte) demeurent

soumis au principe de la priorité des travailleurs indigènes résultant de

l'art. 7 de l'ordonnance limitant le nombre des étrangers du 6 octobre 1986

(OLE; RS 823.21). Ainsi, l'autorisation pour l'exercice d'une première activité

n'est accordée, en vertu de l'art. 7 al. 1 OLE, que si l'employeur ne trouve

pas un travailleur indigène capable et désireux d'occuper le poste aux

conditions de travail et de rémunération usuelles de la branche et du lieu.

Selon l'art. 7 al. 4 OLE, l'employeur est tenu, de prouver, qu'il a fait tous

les efforts possibles pour trouver un travailleur sur le marché indigène (let.

a), qu'il a signalé la vacance du poste en question à l'office de l'emploi

compétent et que celui-ci n'a pas pu trouver un candidat dans un délai

raisonnable (let. b), et que pour le poste en question, il ne peut pas former

ou faire former dans un délai raisonnable un travailleur disponible sur le

marché du travail (let. c). L'employeur peut se limiter à démontrer qu'il a

déployé des efforts de recrutement sur le marché du travail indigène uniquement

(à l'exclusion du marché des anciens membres de la CE).

c) En l’espèce, l’employeur de la recourante n’a pas

produit les pièces sollicitées par le SE, de sorte que ce service ne pouvait

considérer que l’employeur avait fourni les efforts imposés par l’art. 7 OLE.

Le SE n’avait donc pas d’autre possibilité que de refuser la demande de main

d’œuvre. La décision du 14 juin 2006, entrée en force, lie le SPOP (art. 42 al.

4.

OLE). Partant, elle commande le rejet de la demande d’autorisation de séjour

fondée sur la demande du 13 avril 2006, sans qu’il n’y ait lieu pour le

Tribunal d’y revenir (arrêt PE.2007.0331 et références citées).

7.

Aux termes de sa demande du 17 octobre 2006, la recourante

se prévaut de l’art. 13 let. f OLE, à teneur duquel les étrangers obtenant une

autorisation de séjour dans un cas personnel d’extrême gravité ou en raison de

considérations de politique générale, ne sont pas comptés dans l’effectif

maximum prévu pour les étrangers exerçant une activité lucrative en Suisse.

a) Le SPOP est tenu de transmettre le dossier à

l'ODM comme objet de sa compétence selon l'art. 52 let. a OLE, mis en relation

avec l'art. 13 let. f OLE, lorsque l'octroi d'une autorisation conformément aux

dispositions de la LSEE n'entre pas en ligne de compte, mais que les conditions

d'un cas de rigueur au sens de l'art. 13 let. f OLE - suivant les critères

développés par l'ODM et le Tribunal fédéral - sont apparemment remplies.

b) Les mesures de

limitation visent, en premier lieu, à assurer un rapport équilibré entre

l'effectif de la population suisse et celui de la population étrangère

résidante, ainsi qu'à améliorer la structure du marché du travail et à assurer

un équilibre optimal en matière d'emploi (art. 1er let. a et c OLE). L'art. 13

let. f OLE soustrait aux mesures de limitation "les étrangers qui

obtiennent une autorisation de séjour dans un cas personnel d'extrême gravité

ou en raison de considérations de politique générale". Cette

disposition a pour but de faciliter la présence en Suisse d'étrangers qui, en

principe, seraient comptés dans les nombres maximums fixés par le Conseil

fédéral, mais pour lesquels cet assujettissement paraîtrait trop rigoureux par

rapport aux circonstances particulières de leur cas ou pas souhaitable du point

de vue politique (ATF 130 II 39 consid. 3).

II découle de la

formulation de l'art. 13 let. f OLE que cette disposition dérogatoire présente

un caractère exceptionnel et que les conditions auxquelles la reconnaissance

d'un cas de rigueur est soumise doivent être appréciées restrictivement. II est

nécessaire que l'étranger concerné se trouve dans une situation de détresse

personnelle. Cela signifie que ses conditions de vie et d'existence, comparées

à celles applicables à la moyenne des étrangers, doivent être mises en cause de

manière accrue, c'est-à-dire que le refus de soustraire l'intéressé aux

restrictions des nombres maximums comporte pour lui de graves conséquences.

Lors de l'appréciation d'un cas personnel d'extrême gravité, il y a lieu de

tenir compte de l'ensemble des circonstances du cas particulier. La

reconnaissance d'un cas personnel d'extrême gravité n'implique pas forcément

que la présence de l'étranger en Suisse constitue l'unique moyen pour échapper

à une situation de détresse. Par ailleurs, le fait que l'étranger ait séjourné

en Suisse pendant une assez longue période, qu'il s'y soit bien intégré,

socialement et professionnellement, et que son comportement n'ait pas fait

l'objet de plaintes ne suffit pas, à lui seul, à constituer un cas personnel

d'extrême gravité; il faut encore que la relation du requérant avec la Suisse

soit si étroite qu'on ne puisse pas exiger qu'il aille vivre dans un autre

pays, notamment dans son pays d'origine. A cet égard, les relations de travail,

d'amitié ou de voisinage que le requérant a pu nouer pendant son séjour ne

constituent normalement pas des liens si étroits avec la Suisse qu'ils

justifieraient une exemption des mesures de limitation du nombre des étrangers

(ATF 130 II 39 consid. 3; 128 II 200 consid. 4 p. 207 s. et la jurisprudence

citée).

L'exemption au sens de l'art. 13 let. f OLE n'a pas pour but de

soustraire le requérant aux conditions de vie de son pays d'origine. On ne

saurait ainsi tenir compte des circonstances générales (économiques, sociales,

sanitaires ou scolaires) affectant l'ensemble de la population restée sur

place, auxquelles les requérants seront également exposés à leur retour, sauf

si les recourants allèguent d'importantes difficultés concrètes propres à leur

cas particulier (ATF 123 II 125 consid.

5b/dd).

c) Il convient d’examiner si le

renvoi de la recourante la placerait dans un cas de rigueur.

Il n’y a pas lieu de douter de ce que la recourante

réside et travaille illégalement en Suisse depuis 1994, bien que ces faits ne

soient pas établis. Pas plus d’ailleurs du fait qu’elle est intégrée dans ce

pays. Toutefois, ces éléments ne suffisent pas à fonder une situation de

détresse personnelle de la recourante. Il n’apparaît pas qu’en cas de retour en

Pologne ses conditions de vie et d’existence, comparées à celles applicables à

la moyenne des étrangers, seront mises en cause de manière accrue. Au surplus, le

Tribunal considère que les principales attaches sociales et culturelles de la

recourante se trouvent dans son pays d’origine où elle a vécu à tout le moins

jusqu’à l’âge de 23 ans et où elle conserve tous ses liens familiaux. Le SPOP

n’a donc pas abusé de son pouvoir d’appréciation en refusant de délivrer

l’autorisation de séjour sollicitée et en ne transmettant pas le dossier à

l’ODM, les conditions d’application de l’art. 13 let. f OLE n’étant pas

remplies.

8.

Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du

recours aux frais de la recourante qui succombe (art. 55 al. 1 LJPA).

Par

ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

Le recours est rejeté.

II.

La décision rendue le 10 mai 2007 par le Service de la

population est confirmée.

III.

Un émolument judiciaire de 500 (cinq cents) francs est mis

à la charge de la recourante.

Lausanne, le 8 février 2008

Le président: Le

greffier :

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit

public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur

le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire

à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans

une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de

preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte

attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent

être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il

en va de même de la décision attaquée.