PE.2007.0304

TA - PE.2007.0304 - 2007-09-20 - c/Service de la population (SPOP)

20 septembre 2007Français18 min

Confirmation de l'irrecevabilité d'une requête de réexamen. La recourante, ressortissante serbe âgée de 17 ans, n'apporte pas d'éléments nouveaux susceptibles de modifier la décision entrée en force. Le fait qu'elle vive auprès de son père en Suisse depuis plusieurs années, s'y soit particulièrement bien intégrée et que son retour dans son pays d'origine soit difficile ne constitue pas des éléments déterminants, la demande d'autorisation de séjour par regroupement familial n'ayant pas à être réexaminée au fond.

Faits

Vu les faits suivants

X._______________, ressortissante de Serbie, née le 15

août 1990, a déposé le 26 septembre 2004, avec son frère et ses soeurs, une

demande de visa afin de venir en Suisse pour vivre auprès de leur père, Y.________________,

domicilié à 1.************ et titulaire d'un permis d'établissement. Ils

expliquaient notamment que leur garde avait été confiée à leur père, pour les

soins, l'éducation et la scolarisation, par jugement du 28 décembre 2004 en modification

du jugement de divorce, en raison de l'état de santé de leur mère et du fait que

leur famille au Kosovo ne pouvait pas les prendre en charge.

Par décision du 29 avril 2005, le Service de la

population (ci-après : le SPOP) a refusé l'autorisation d'entrée,

respectivement l'autorisation de séjour aux requérants. Il a notamment retenu

que les intéressés avaient toujours vécu dans leur pays d'origine avec leur

mère où ils avaient accompli leur scolarité, que leur père qui se trouvait en

Suisse depuis 1991 n'avait jamais fait de demande pour que ses enfants le

rejoignent en Suisse, que les requérants étaient en âge de commencer un

apprentissage ou une activité lucrative, qu'ils ne vivaient plus avec leur père

depuis 14 ans, que le centre de leurs intérêts demeurait dans leur pays

d'origine et qu'il n'y avait pas lieu de le transférer en Suisse. Il relevait

également que les enfants n'entretenaient pas avec leur père de relation

familiale prépondérante, que force était ainsi de constater que cette famille

n'avait pas vraiment de raisons convaincantes de se reconstituer en Suisse et

que cette demande apparaissait plutôt motivée par des raisons économiques. Un

recours a été formé contre cette décision le 1er juin 2005. Celui-ci

a toutefois été déclaré irrecevable le 19 juillet 2005, faute de paiement de

l'avance de frais.

X._______________ a déposé une demande d'asile le 23 juin

2005 avec son frère et sa soeur. Par décision du 10 mars 2006, l'Office fédéral

des migrations (ci-après : ODM) n'est pas entré en matière sur la demande

d'asile précitée. Cette décision a été confirmée par la Commission suisse de

recours en matière d'asile le 27 avril 2006.

Le 2 mai 2007, X._______________, agissant par l'intermédiaire

de son représentant, a déposé une demande de réexamen de sa situation et la

régularisation de son séjour en Suisse. Elle a expliqué être arrivée en Suisse

dans le courant de l'année 2004 pour y rejoindre son père après que sa mère ait

été déclarée inapte à s'occuper de ses enfants à la suite de difficultés de

santé, celle-ci ayant en outre accepté que ces derniers soient confiés à leur

père pour leur soin, leur éducation et leur scolarisation. La requérante relevait

en outre son intégration exemplaire et ses bons résultats scolaires. Elle

estimait que ces éléments nouveaux devaient être pris en compte et qu'elle

pouvait légitimement prétendre à l'octroi d'un permis de séjour par

regroupement familial.

Par décision du 30 mai 2007, le SPOP a déclaré la

demande de réexamen irrecevable et a imparti un délai immédiat à l'intéressée

pour quitter le territoire. Il a constaté que les conditions pour le réexamen

de la décision du 29 avril 2005 n'étaient pas remplies dès lors que

l'impossibilité de la mère de prendre en charge ses enfants était déjà connue

lors de la décision initiale, que l'attribution de l'autorité parentale au père

était également antérieure à cette décision et que la bonne intégration et les

relations familiales ne constituaient pas des éléments déterminants.

Le 20 juin 2007, X._______________, représentée par Me

Christophe Tafelmacher, avocat à Lausanne, a recouru contre cette décision.

Elle conclut, sous suite de frais et dépens, principalement à la réforme de la

décision attaquée en ce sens qu'il est entré en matière sur sa demande de réexamen,

subsidiairement à ce qu'une autorisation d'établissement lui soit accordée,

plus subsidiairement à ce que le dossier soit renvoyé à l'autorité intimée pour

nouvelle instruction et nouvelle décision. Elle relève que c'est à tort que

l'autorité intimée a considéré que les conditions pour une reconsidération de

la décision n'étaient pas remplies. Elle invoque une modification notable des

circonstances et explique avoir intégré une classe VSO du collège secondaire de

1.************, être une élève appliquée dont les résultats scolaires sont tous

au dessus de la moyenne et qui ne comptabilise aucune absence; de l'avis de ses

professeurs, elle pourrait en outre prétendre à une formation professionnelle

d'ici une année. Elle souligne s'être parfaitement intégrée en Suisse et vivre

avec son père, titulaire de l'autorité parentale, depuis plus de trois ans. Sa

mère ne peut plus s'occuper d'elle et elle se trouverait complètement livrée à

elle-même en cas de retour dans son pays d'origine. Elle invoque son droit à

être incluse dans l'autorisation d'établissement de son père au sens de l'art.

17 al. 2 LSEE ainsi que ses droits découlant de l'art. 8 CEDH et de la

Convention du 20 novembre 1989 relative aux droits de l'enfant, l'application

de règles de procédure ne devant en outre pas entraver la bonne application du

droit matériel.

Par décision incidente du 19 juillet 2007, le

magistrat instructeur a accordé l'effet suspensif au recours.

Dans ses déterminations du 26 juillet 2007, le SPOP

a conclu au rejet du recours.

La recourante a déposé un mémoire complémentaire le

27 août 2007 et a produit des pièces relatives à sa bonne intégration scolaire

et professionnelle. Elle soutient que l'autorité fait preuve d'un formalisme

excessif en refusant d'entrer en matière sur la demande de réexamen. Elle

relève que son père a toujours cherché à réunir ses enfants auprès de lui, que

sa situation serait excessivement précaire en cas de retour dans son pays

d'origine et qu'étant mineure, elle peut prétendre à certains droits. Elle a en

outre requis son audition ainsi que l'audition de trois témoins.

Le 30 août 2007, l'autorité intimée a déclaré

maintenir ses conclusions.

Le tribunal a statué par voie de circulation.

Considérants

1.

a) Aux termes de l'art. 4 al. 1 de la loi du 18 décembre

1989.

sur la juridiction et la procédure administratives (LJPA), le Tribunal

administratif connaît en dernière instance cantonale de tous les recours contre

les décisions administratives cantonales ou communales lorsque aucune autre

autorité n'est expressément désignée par la loi pour en connaître. Il est ainsi

compétent pour statuer sur les recours interjetés contre les décisions du SPOP.

Déposé en temps utile, selon les formes prescrites

par la loi, le recours dirigé contre le refus de l’autorité intimée d’entrer en

matière sur une requête de réexamen est formellement recevable, de sorte qu’il

y a lieu d’entrer en matière.

b) La recourante a requis son audition ainsi que

celle de trois témoins.

Selon l’art. 44 al. 1 LJPA, la procédure est en principe

écrite et ne comporte normalement qu’un échange d’écritures. L’art. 49 al. 1

LJPA dispose que, d’office ou sur requête motivée, le magistrat instructeur

peut fixer des débats. Le droit de faire administrer des preuves suppose

notamment que le fait à prouver soit pertinent et que le moyen de preuve

proposé soit apte et nécessaire à prouver ce fait. Le droit d’être entendu

découlant de l’art. 29 al. 2 Cst. ne comprend toutefois pas le droit d’être

entendu oralement, ni celui d’obtenir l’audition de témoins (ATF 130 II 425

consid. 2.1 p. 428). L’autorité peut donc mettre un terme à l’instruction

lorsque les preuves administrées lui ont permis de former sa conviction et que,

procédant d’une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves

proposées, elle a la certitude qu’elles ne pourraient l’amener à modifier son

opinion (ATF 130 II 425 consid. 2.1 p. 429 et les arrêts cités ; 122 V 157

consid. 1d p. 162 ; 119 Ib 492 consid. 5b/bb p. 505).

Dans le cas présent, il faut constater que les parties

se sont livrées à un second échange d’écritures, la recourante ayant pu déposer

un mémoire complémentaire. Le dossier est suffisamment complet pour juger de la

question en cause et la tenue d'une audience ainsi que l'audition de témoins

n'apparaissent pas nécessaires en l'espèce. Au surplus, on ne discerne pas

quels faits autres que ceux relevant de l'intégration de la recourante, qui ne

sont au demeurant pas contestés, pourraient être établis par le biais d'une

audition. La requête sur ce point doit dès lors être rejetée.

2.

La recourante conteste la décision attaquée dans la mesure

où elle estime que c'est à tort que l'autorité intimée a refusé d'entrer en

matière sur sa requête de réexamen et estime qu'elle a droit, en tant qu'enfant

mineur, a être incluse dans l'autorisation d'établissement de son père au sens

de l'art. 17 al. 2 LSEE.

Il convient tout d'abord de rappeler les conditions

auxquelles est subordonnée la procédure de réexamen.

a) Le Tribunal fédéral a déduit

de l'art. 4 aCst. (actuellement art. 8 Cst.) l'obligation pour l'autorité

administrative de se saisir d'une demande de réexamen si le requérant invoque des faits ou des moyens de preuve

importants ("erheblich") qu'il ne connaissait pas lors

de la première décision ou dont il ne pouvait se prévaloir ou n'avait pas de

raison de se prévaloir à cette époque, ou encore si les circonstances se sont

modifiées dans une mesure notable ("wesentliche Änderung") depuis la

première décision (cf. notamment ATF 124 II 1, consid. 3a; 120 Ib 42, consid.

2b; 113 Ia 146, consid. 3a, JT 1989 I 209 et 109 Ib 246, consid. 4a), par quoi

il faut entendre aussi bien une modification de l'état de fait qu'une

modification du droit objectif (ATF 109 précité, consid. 4c).

La première hypothèse, couramment

appelée révision au sens étroit (cf. P. Moor, Droit administratif, vol.

II : Les actes administratifs et leur contrôle, 2ème éd., Berne

2002, pp. 341 ss; A. Koelz/I. Haener, Verwaltungsverfahren und

Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2ème éd., Zurich 1998, n° 426, p. 157), vise les cas où une décision administrative entrée en force repose

sur un état de fait incorrect dès l'origine et s'avère subséquemment inexacte.

Le requérant doit invoquer des faits qui existaient déjà lorsque l'autorité a

statué (pseudo-nova), à tout le moins qui pouvaient encore être utilement

invoqués vu l'avancement de la procédure et de l'instruction, mais qu'il a

découvert postérieurement. La seconde hypothèse permet de prendre en compte un

changement de circonstances ou de droit et d'adapter en conséquence une

décision administrative correcte à l'origine. La modification des circonstances

rend, pour ainsi dire, la décision subséquemment viciée. L'autorité de chose

décidée attachée à la décision administrative entrée en force se fondant uniquement

sur la situation de fait et de droit au moment où elle a été rendue, il ne

s'agit dans ce cas non pas d'une révision au sens procédural du terme, mais

d'une adaptation aux circonstances nouvelles. Le requérant doit donc invoquer

des faits qui se sont réalisés après le prononcé de la décision attaquée

("echte Noven"), plus précisément, après l'ultime délai dans lequel,

suivant la procédure applicable, ils pouvaient encore être invoqués (clôture de

l'instruction; cf. P. Moor, op. cit., p. 341; A. Koelz/I. Haener, op. cit., n°

426, 429, 438 et 440, p. 157 ss; R. Rhinow/H.

Koller/K. Kiss, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des

Bundes, Francfort-sur-le-Main 1996, n° 1199, p. 230). Cette

hypothèse ne concerne naturellement que les décisions aux effets durables

("Dauerverfügung"; cf. P. Moor, op. cit., p. 341; A. Koelz/I. Haener,

op. cit., n° 444, p. 162), ce qui est le cas, comme en l'espèce, d'une décision

réglementant le statut d'une personne au regard des règles de police des

étrangers (cf. l'arrêt du TA bernois du 8 octobre 1992, JAB 1993, p. 244, c. 2a

et T. Merkli/A. Aeschlimann/R. Herzog, Kommentar zum Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege des Kantons Bern, Berne 1997,

n° 3 ad art. 56, p. 382).

Dans les deux hypothèses, les faits

invoqués doivent être importants, c'est-à-dire de nature à entraîner une

modification de l'état de fait à la base de la décision et, s'il est

correctement apprécié, une décision plus favorable au requérant. Il en va de

même des moyens de preuve dans la première hypothèse, qui sont importants dans

la mesure où il y lieu d'admettre qu'ils eussent amené à une décision

différente s'ils avaient été connus à temps (ATF 122 II 17, c. 3; 121 IV 317,

c. 2; 110 précité, c. 2.; 108 précité, c. 1; JAAC 1996, n° 38, c. 5; P. Moor,

op. cit., p. 341; A. Koelz/I. Haener, op. cit., n° 740 et 741, p. 260; R.

Rhinow/H. Koller/K. Kiss, op. cit., n° 1431, p. 273). La jurisprudence souligne

toutefois que les demandes de nouvel examen ne sauraient servir à remettre continuellement

en question des décisions administratives, ni surtout à éluder les dispositions

légales sur les délais de recours (ATF 109 précité, c. 4a). Aussi faut-il

admettre, s'agissant des pseudo-nova, que les griefs invoqués n'ouvrent la voie

du réexamen que lorsque, en dépit d'une diligence raisonnable, le requérant n'a

pas pu les invoquer - ou les produire s'agissant des moyens de preuve - dans la

procédure précédant la décision attaquée ou dans la voie de recours

ordinairement ouverte à son encontre, ce qu'il lui appartient de démontrer (cf.

JAAC 1996, n° 37, c. 1b; P. Moor, op. cit., p. 341; A. Koelz/I. Haener, op.

cit., n° 434, p. 159).

Quant à la procédure, l'autorité

administrative saisie d'une demande de réexamen doit dans un premier temps contrôler

si les conditions requises pour l'obliger à statuer sont remplies (compétence,

qualité pour agir, allégation d'un fait nouveau ou production d'un moyen de

preuve important, etc.). Si elle estime que les conditions requises ne sont pas

remplies, alors même que le requérant prétendrait le contraire, elle peut

refuser d'entrer en matière et d'examiner le fond de la requête (décision

d'irrecevabilité). Dans un tel cas, le requérant ne peut naturellement pas

recourir sur le fond, mais uniquement sur la question de la recevabilité, et doit

se borner à alléguer, dans son recours, que l'autorité a nié à tort l'existence

des conditions requises. L'autorité de recours doit se limiter à examiner si

l'autorité inférieure aurait dû entrer en matière et, dans l'affirmative,

annuler sa décision et lui renvoyer l'affaire pour qu'elle statue à nouveau (Benoît

Bovay, Procédure administrative, Berne 2000, p. 294; cf. également arrêt TA,

PE.2007.102 du 19 juillet 2007, PE.2007.326 du 18 juillet 2007 et références

citées).

3.

En l'occurrence, la recourante sollicite le réexamen de la

décision du SPOP du 29 avril 2005 refusant de lui délivrer une autorisation

d'entrée, respectivement une autorisation de séjour par regroupement familial.

Le recours déposé contre cette décision auprès du tribunal de céans a été

déclaré irrecevable par décision du 19 juillet 2005.

A l'appui de sa requête de réexamen, la recourante

invoque son intégration scolaire et professionnelle, sa stabilité familiale

avec son père, sa situation précaire en cas de retour dans son pays d'origine

ainsi que le fait que sa garde a été attribuée à son père par modification du

jugement de divorce du 28 décembre 2004. Elle estime en outre bénéficier d'un

droit au regroupement familial au sens de l'art. 17 al. 2 LSEE, de l'art. 8

CEDH ainsi que des dispositions de la Convention du 20 novembre 1989 relative

aux droits de l'enfant.

Il a été retenu à l'appui de la décision du 29 avril

2005.

que l'intéressée ainsi que ses frères et soeurs avaient toujours vécu avec

leur mère dans leur pays d'origine, que cela faisait quatorze ans qu'ils ne

vivaient plus avec leur père, que leur centre d'intérêt demeurait au Kosovo et

qu'ils n'entretenaient pas de relation familiale prépondérante avec ce dernier.

La demande de regroupement familial apparaissait ainsi plutôt motivée par des

raisons économiques. Dans sa décision du 30 mai 2007, l'autorité intimée a

retenu que la recourante n'apportait pas d'éléments nouveaux déterminants

susceptibles de modifier cette décision.

Il faut en effet constater que la bonne intégration

scolaire, familiale et professionnelle de la recourante et le fait qu'elle ait

passé trois ans auprès de son père ne peuvent être considérés comme un motif de

réexamen dès lors que la recourante est entrée en Suisse apparemment sans

autorisation et a déposé une procédure d'asile ensuite du refus d'octroi d'une

autorisation de séjour par regroupement familial. Les problèmes de santé de la

mère de la recourante, son incapacité à s'en occuper et l'attribution de la

garde des enfants au père à la suite de la modification du jugement de divorce

du 28 décembre 2004 étaient connus au moment où a été prise la décision

initiale. Ces éléments n'ont ainsi, à juste titre, pas été considérés comme

déterminants par l'autorité intimée. La recourante n'invoque en outre pas de

motifs de révision, à savoir des faits et/ou des preuves dont elle n'avait pas

connaissance et dont elle n'avait pas de raison de se prévaloir à l'époque. A

cet égard, il faut relever qu'il n’existe pas un droit inconditionnel de

l’enfant vivant à l’étranger de rejoindre le parent établi en Suisse, à moins

qu’il n’entretienne avec celui-ci une relation familiale prépondérante et que

la nécessité de sa venue soit établie. L'absence de possibilité de retour au

Kosovo ou les démarches déjà entreprises par le père de la recourante en 2003

pour faire venir ses enfants en Suisse ne constituent également pas des faits

nouveaux, ce d'autant plus que la pièce produite dans ce sens par la recourante

concerne uniquement son frère et sa soeur. Le droit au regroupement familial de

la recourante a été examiné dans le cadre de la décision du 29 avril 2005 et celle-ci

ne peut ainsi contester cette décision en dehors d'un motif formel de réexamen.

L'argument selon lequel elle n'était jusqu'alors pas représentée et que la

décision initiale n'a pas fait l'objet d'un contrôle au fond n'est également

pas déterminant dès lors que, comme rappelé ci-dessus, les requêtes de réexamen

ne doivent pas servir à éluder les dispositions légales sur les délais de

recours, une telle façon de procéder ne pouvant dès lors pas être considérée

comme constitutive d'un formalisme excessif.

L'autorité intimée n'a donc pas abusé de son pouvoir

d'appréciation en déclarant la requête de réexamen du 2 mai 2007 irrecevable et

il n'appartient dès lors pas au tribunal de céans d'examiner le droit de la

recourante à bénéficier d'une autorisation de séjour au titre de regroupement

familial.

4.

Au vu des considérants qui précèdent, le recours doit être

rejeté et la décision attaquée confirmée. Vu l'issue du pourvoi, les frais du

présent arrêt seront mis à la charge de la recourante qui n'a en outre pas

droit à l'allocation de dépens.

Il appartiendra au SPOP de fixer un nouveau délai de

départ à la recourante.

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

Le recours est rejeté.

II.

La décision rendue le 30 mai 2007 par le Service de la

population est confirmée.

III.

L'émolument de recours, arrêté à 500 (cinq cents) francs,

est mis à la charge de la recourante.

IV.

Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 20 septembre 2007

Le président: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit

public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur

le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire

à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans

une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de

preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte

attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent

être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il

en va de même de la décision attaquée.