PE.2007.0340

TA - PE.2007.0340 - 2007-10-15 - c/Service de l'emploi, Service de la population (SPOP)

15 octobre 2007Français18 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

X._______________ SA est une société anonyme, dont

l'inscription a été enregistrée le 18 juillet 2005 au registre du commerce. Son

but est l'exploitation d'établissements publics. Administrée par Y._______________,

cette société exploite un restaurant asiatique à Lausanne, à l'enseigne "1.************".

Une déléguée de la Commission de lutte contre le travail

illicite dans le secteur de l'hôtellerie et de la restauration a procédé le 9

décembre 2006 à un contrôle improvisé du restaurant susmentionné. Un contrôle

planifié s'en est suivi le 5 février 2007.

A la suite de ces contrôles, la représentante de la

commission précitée a établi que ce restaurant employait seize personnes, à

savoir huit à la cuisine, sept au service (dont 4 extras) et une personne pour

le travail administratif. Sur ces seize travailleurs, douze se trouvaient en situation

irrégulière:

Identité

origine

date de naissance

début d'activité

M. Z._____________

15.06.1978

01.09.2005

M. A._____________

Malaisie

20.12. 1973

01.09.2005

M. B._____________

05.10.1980

01.08.2006

M. C._____________

Malaisie

28.01.1972

01.08.2006

M. D._____________

22.09.1958

01.12.2006

M. E._____________

Malaisie

23.08.1973

01.12.2006

Mme F._____________

Malaisie

24.11.1976

01.12.2006

Mme G._____________

27.09.1978

01.12.2006

M. H._____________

07.07.1975

01.12.2006

Mme K._____________

recte: K._____________

Vietnam

28.06.1986

Mme I._____________

recte: I._____________

Chine

28.01.1985

Mme J._____________

recte: J._____________

Taiwan

24.08.1985

Il a été établi - par la suite - que les neuf

premières personnes désignées ci-dessus étaient dépourvues de toute

autorisation de séjour et de travail; les trois dernières, étudiantes,

n'étaient pas au bénéfice du droit de travailler pour le compte d'X._______________.

Il ressort également du rapport en cause qu'un treizième

travailleur, d'origine malaise, L._____________, a exercé une activité pour le

compte d'X._______________ SA du 1er septembre au 31 décembre 2005.

Enfin, les contrôles ont révélé que d'autres

prescriptions légales et conventionnelles n'étaient pas respectées par l'employeur.

Le 27 février 2007, le Service de l'emploi a requis X._______________

SA de procéder à la régularisation des points dénoncés par le rapport, dont il lui

remettait un exemplaire.

Le 4 mai 2007, la déléguée de la Commission de lutte

contre le travail illicite dans le secteur concerné a effectué un second

contrôle improvisé. Elle a constaté que M._____________, ressortissant

vietnamien né le 15 mars 1987, stagiaire en salle pour la période du 1er

mai au 31 octobre 2007, n'était pas au bénéfice d'un permis de séjour et de

travail (recte: uniquement de travail). En outre, N._____________, ressortissant

du Bengladesh né le 9 juin 1982, engagé à partir du 16 avril 2007, n'était pas non

plus en possession d'une autorisation de travail dans notre canton.

Le 8 mai 2007, le Service de l'emploi a invité X._______________

SA à se déterminer sur les faits qui lui étaient reprochés par le rapport du 27

février 2007, à savoir d'avoir employé, sans les autorisations nécessaires, Z._____________,

A._____________, B._____________, C._____________, D._____________, E._____________,

F._____________, G._____________, H._____________, K._____________, I._____________

et J._____________ (soit les douze prénommés figurant dans le tableau supra). L'autorité

a informé cet employeur de la teneur de l'art. 55 de l'ordonnance limitant le

nombre des étrangers du 6 octobre 1986 (OLE; RS 823.21), disposition prévoyant

une sanction administrative permettant le blocage des demandes de main-d'œuvre

étrangère.

Par la plume de son administratrice, X._______________

SA a expliqué le 21 mai 2007 que l'établissement avait été victime de son

succès, que des recherches de personnel avaient été effectuées en vain et que sa

direction avait agi sous l'effet de la panique. Pièces à l'appui, elle a

souligné que dans l'intervalle la situation de K._____________, I._____________

et J._____________ (soit les trois dernières personnes mentionnées dans le tableau

supra), tous trois stagiaires, avait été régularisée par le Service de l'emploi

les 12 et 21 février 2007.

Le 29 mai 2007, le Service de l'emploi a invité X._______________

SA à se déterminer sur les infractions relatives aux travailleurs M._____________

et N._____________ (soit les 14ème et 15ème employés

concernés), en attirant à nouveau son attention sur la possibilité de blocage

de ses futures demandes de main-d'œuvre étrangère. L'employeur a expliqué le 3

juin 2007 ce qui suit:

"(…)

M._____________, entrée le 01.05.2007, stagiaire de HTI au Mont-Pélerin

J'ai préparé le contrat de

travail ainsi que le formulaire 1350 et le stagiaire est venu les signer le

12.04.2007. J'avais donné le dossier complet au stagiaire afin de le remettre à

la directrice de l'école avec une lettre explicative de la procédure.

Veuillez trouver annexé à ce

courrier: copie du contrat, copie du formulaire 1350, copie de la lettre et

copie de son permis de travail.

Mme ************* du

Contrôle des habitants de ************** m'a informé qu'elle fera un courrier

au SPOP à ce sujet.

N._______________, entrée le 16.04.2007, étudiant

J'ai préparé le contrat de

travail ainsi que le formulaire 1350 et l'étudiant est venu les signer le

11.04.2007 et le 25.04.2007. J'avais donné le dossier complet à l'étudiant afin

en lui expliquant (sic) de se rendre au Contrôle des habitants de la commune de

************* où il réside.

Veuillez trouver annexé à ce courrier: copie du contrat de travail,

copie du formulaire 1350, et copie de son permis de travail.

Je dois reconnaître que mon attention a failli pour ces deux dossiers.

(…)."

En annexe, la recourante produisait, s'agissant de M._____________,

un contrat de travail comme stagiaire daté du 12 avril 2007 pour prendre effet

le 1er mai suivant, une formule 1350, ainsi qu'une autorisation de

séjour temporaire pour études auprès de Hotel & Tourism Institute (HTI) au

Mont-Pélerin, valable jusqu'au 23 septembre 2007, autorisation précisant que

l'intéressé était entré en Suisse le 24 septembre 2006.

La recourante fournissait encore, s'agissant de N._____________,

un contrat de travail comme plongeur daté du 11 avril 2007 pour prendre effet

le 16 avril suivant, une formule 1350, ainsi qu'une autorisation de séjour

temporaire pour études auprès de l'Institut Universitaire K. Bösch à Sion, de

Hotel & Tourism Institute (HTI) au Mont-Pélerin, valable jusqu'au 31 mars

2007 (qui sera prolongé jusqu'au 31 mars 2008) autorisation précisant que

l'intéressé était entré en Suisse le 20 mai 2005.

Par décision du 8 juin 2007, le Service de l'emploi a

signifié à X._______________ SA qu’il n’entrerait plus en matière, à compter de

cette date, sur toute demande de main-d’œuvre étrangère qu’elle serait amenée à

formuler pour une durée de six mois. Cette décision précisait en outre qu’en

cas de récidive dans le délai d’une année, la présente sanction serait doublée.

L'autorité a retenu que l'employeur précité avait employé neuf personnes

dépourvues d'autorisation de séjour et de travail (les dénommés Z._____________,

B._____________, A._____________, C._____________, D._____________, E._____________,

F._____________, G._____________, H._____________, figurant en tête du tableau

supra) et cinq personnes qui ne bénéficiaient pas de l'autorisation de

travailler pour son compte (K._____________, I._____________, J._____________, M._____________

et N._____________, soit les trois personnes mentionnées en queue du tableau

supra, ainsi que les 14ème et 15ème employés prénommés).

Par acte du 11 juillet 2007, X._______________ SA a saisi

le Tribunal administratif d'un recours dirigé contre la décision du Service de

l'emploi du 8 juin 2007, concluant, avec dépens, à la réforme de la décision

attaquée en ce sens que la durée du blocage des autorisations de travail soit

réduite dans la mesure que justice dira.

L'effet suspensif a été accordé au recours.

Dans sa réponse au recours du 10 septembre 2007,

l'autorité intimée a conclu au rejet du recours.

Ensuite, le tribunal a statué par voie de

circulation.

Considérants

1.

a) Aux termes de l'art. 1a de la loi fédérale du 26 mars

1931.

sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE; RS 142.20), tout

étranger a le droit de résider sur le territoire suisse s'il est au bénéfice

d'une autorisation de séjour ou d'établissement. L'art. 3 al. 3 LSEE dispose

que l'étranger qui ne possède pas de permis d'établissement ne peut prendre un

emploi, et un employeur ne peut l'occuper, que si l'autorisation de séjour lui

en donne la faculté.

b) aa) Sur le plan des faits, la recourante fait

valoir que sur les premières personnes dénoncées, cinq avaient débuté leur

activité le 1er décembre 2006, soit quelques jours seulement avant

le contrôle improvisé, deux avaient commencé le 1er août 2006 et deux

avaient pratiquement débuté leur activité à la date d'ouverture de

l'établissement, soit le 1er septembre 2005. Elle explique que les

charges sociales étaient prélevées et versées.

Il résulte pour le moins de ces déclarations que

c'est à juste titre que l'autorité intimée a retenu que la recourante employait

sans droit au jour du contrôle improvisé, soit le 9 décembre 2006, neuf

personnes étrangères dépourvues de tout statut les habilitant à séjourner dans

le canton de Vaud ou ailleurs en Suisse, ni à y travailler.

bb) La recourante soutient qu'à la date du contrôle

improvisé, les trois stagiaires d'écoles hôtelières (K._____________, I._____________,

J._____________), au bénéfice d'un permis de séjour pour études, ne

travaillaient pas encore au 1.***********; leur contrat de travail prévoyait un

début d'activité au 1er février 2007. Elle relève en outre que ces

trois personnes ont obtenu les 12 et 21 février 2007 les autorisations de

travail nécessaires. Elle en conclut qu'elle n'a pas violé l'art. 55 OLE en ce

qui concerne les trois intéressés.

Il ressort du rapport du 27 février 2007 que lors de

l'un ou l'autre des contrôles des 9 décembre 2006 et 5 février 2007, la

déléguée de la Commission de lutte contre le travail illicite dans le secteur

de l'hôtellerie et de la restauration a constaté la présence des trois

stagiaires dans l'établissement. Or, à ces dates, les autorisations de travail

des trois stagiaires n'avaient pas encore été délivrées, de sorte que celles-ci

travaillaient illicitement.

Le tribunal retient en conséquence que la recourante

a également occupé trois étrangers non formellement autorisés à travailler pour

le compte de celle-ci.

cc) La recourante ne pouvait pas laisser aux

étudiants M._____________ et N._____________ la responsabilité d'effectuer les

démarches requises dès lors qu'elle était est tenue, tout comme les étrangers

eux-mêmes, de renseigner l'autorité sur tout ce qui est de nature à déterminer

sa décision en vertu de l'art. 3 al. 2 LSEE, étant rappelé que l'employeur ne

peut occuper un étranger, qui n'est pas titulaire d'un permis d'établissement,

que si l'autorisation lui en donne la faculté, selon l'art. 3 al. 3 LSEE.

dd) Cela étant, il faut examiner si les infractions

commises à la législation de police des étrangers justifient d'infliger la

sanction administrative prononcée par l'autorité intimée.

2.

a) Indépendamment de la sanction pénale prévue à l'art. 23

al. 4 LSEE, l'employeur s'expose à une sanction administrative, soit en

l'occurrence celle aménagée par l'art. 55 OLE, aux al. 1 et 2, dont le contenu

est le suivant:

"¹ Si un employeur

enfreint à plusieurs reprises ou gravement les prescriptions du droit des

étrangers, l'Office cantonal de l'emploi rejettera totalement ou partiellement

ses demandes, indépendamment de la procédure pénale.

² L'Office cantonal de l'emploi peut

également mettre en garde le contrevenant par sommation écrite, sous

menace d'application des sanctions."

Les Directives de l’ODM (précédemment IMES)

consacrent le chiffre 487 aux dispositions pénales et aux sanctions (art. 54 et

55.

OLE) et rappellent notamment ce qui suit:

"(...)

Les

caractéristiques et l'activité de l'entreprise devant être prises en compte,

notamment en cas de travail au noir, il appartient aux autorités du marché du

travail d'infliger des sanctions administratives aux employeurs fautifs.

Les mesures peuvent prendre la forme d'un refus partiel ou total des demandes

d'engagement de main-d'oeuvre étrangère présentées par les

employeurs fautifs. (...)

s'agit là d'une tâche délicate; aussi est-il particulièrement important qu'autorités

du marché du travail et autorités compétentes en matière d'étrangers

collaborent étroitement. L'IMES se tient à la disposition des cantons

qui souhaiteraient des conseils.

Les

problèmes économiques et sociaux sérieux que pose l'occupation illégale de travailleurs

étrangers exigent une intervention énergique, mais nuancée de la part des autorités.

La gravité de l'infraction commise par l'employeur détermine en principe la sévérité

de la mesure administrative. Les autorités doivent cependant tenir compte du fait

que le refus de toute nouvelle autorisation est une mesure qui, selon les circonstances,

peut avoir des conséquences graves. C'est pourquoi, il faut avoir constamment

à l'esprit les intérêts des travailleurs occupés légalement et partant, veiller

à ne pas mettre en péril, par des sanctions trop sévères, l'emploi

des autres travailleurs occupés dans l'entreprise.

Pour

évaluer de manière objective les conséquences qu'entraînerait un blocage des autorisations,

il importe de disposer d'indications précises sur l'entreprise fautive et l'effectif

de son personnel et d'entendre au préalable des personnes responsables ou concernées.

On tiendra par exemple compte du fait qu'une mesure trop draconienne sera

plus durement ressentie par une petite entreprise dont la marge de manoeuvre

est réduite, que par une grande. La composition du personnel doit également

être prise en compte.

D'autres

éléments d'appréciation peuvent être notamment:

● le

nombre d'étrangers occupés illégalement et la durée de leur occupation,

● les

conditions de travail et de rémunération,

● le

paiement des prestations sociales,

● l'attitude

de l'employeur.

Les

sanctions peuvent donc varier selon la gravité de l'infraction et les circonstances.

En règle générale, l'entreprise recevra d'abord un avertissement écrit

concernant les sanctions qu'elle encourt, surtout s'il s'agit

d'une première infraction ou d'une infraction mineure. La

sanction - blocage des autorisations - peut ne s'appliquer qu'à certaines catégories

d'étrangers ou à certains secteurs de l'entreprise, ou encore valoir pour un temps

plus ou moins long selon les cas (trois, six, douze mois). Les sanctions ne devraient

en principe pas porter sur les prolongations d'autorisations, car de tels refus

pénaliseraient les travailleurs innocents.

sanction doit être notifiée à l'employeur sous forme de décision contre

laquelle, selon l'art. 53 OLE, un recours peut être interjeté. La

portée et la durée de la sanction doivent être indiquées

clairement. Selon l'art. 55 OLE, seules les autorités cantonales du

marché du travail sont habilitées à décider des sanctions administratives;

l'IMES ne l'est donc pas. (…)"

b) Le Tribunal administratif a rappelé la nécessité

pour l'autorité d'adresser à l'entreprise un avertissement écrit, intitulé

sommation selon la terminologie de l’art. 55 OLE, concernant les sanctions

qu'elle pourra encourir, surtout s'il s'agit d'une première infraction ou d'une

infraction mineure, avant que ne soit prononcé à son encontre un blocage des

autorisations. Il a jugé que le principe de la proportionnalité était violé en

l'absence de sommation préalable (TA, arrêts PE.2005.0416 du 28 mars 2006 et

PE.2005.0434 du 25 avril 2006). Il a toutefois considéré que la gravité de la

faute pouvait dans certains cas justifier sans sommation une sanction de

quelques mois (PE.2006.0146 du 31 juillet 2006 à titre d'exemple récent;

s'agissant de la casuistique, v. PE.2006.0021 du 19 mai 2006).

c) En l'espèce, la recourante ne discute pas le

principe même du refus de l'autorité intimée d'entrer en matière sur les demandes

de main-d'œuvre étrangère qu'elle sera amenée à déposer. En revanche, elle

conteste la durée - de six mois - du blocage de ses requêtes, qu'elle estime

disproportionnée à la faute commise et au regard des caractéristiques de son

établissement.

A cet égard, elle relève qu'elle exploite une

entreprise de petite taille qui ne peut que difficilement se passer de

main-d'œuvre étrangère pendant une durée de six mois. De son avis, les clients

d'un restaurant asiatique s'attendent à être reçus par du personnel asiatique,

en cuisine comme en salle. Il en résulte qu'il n'existe pas d'alternative à

l'engagement de personnel soumis à une autorisation de travail. De surcroît, le

personnel spécialisé en cuisine asiatique est très recherché; aussi la sanction

prononcée risque-t-elle d'entraîner de graves conséquences économiques, dans la

mesure où on ne saurait exiger d'elle qu'elle ne doive la survie de son

exploitation qu'à la possibilité de débaucher auprès de la concurrence du

personnel autorisé à travailler dans le canton, au prix d'enchères salariales. Par

ailleurs, la recourante rappelle notamment que cinq de ses employés venaient de

débuter leur activité au moment du contrôle du 9 décembre 2006, et que trois de

ses stagiaires ont obtenu par la suite une autorisation de travail. Enfin, elle

souligne qu'elle s'est souciée des démarches à effectuer pour les stagiaires M._____________

et N._____________, même si elle répond de leur manquement.

d) Conformément au consid. b supra, le tribunal

administratif a toutefois considéré que la gravité de la faute pouvait dans

certains cas justifier sans sommation une sanction de quelques mois. S'agissant

des sanctions fixant la durée du blocage à six mois, le Tribunal administratif

en a réduit la durée à trois mois à l'égard d'employeurs qui n'avaient occupé

illicitement soit qu'un seul employé, voire plusieurs mais de façon

irrégulière, dans les deux cas après une sommation (à titre d'exemple, voir TA,

arrêts PE.2006.0146 du 31 juillet 2006, PE.2004.0087 du 13 septembre 2004;

PE.2005.0143 du 9 décembre 2005; PE.2001.0284 du 14 février 2002).

Le personnel de la recourante était composé de seize

personnes au moment des contrôles. Douze employés, soit le 75 % de l'effectif,

se trouvaient en situation irrégulière, dont deux depuis plusieurs mois et deux

depuis plusieurs années. Neuf de ces étrangers étaient clandestins en Suisse. Il

apparaît que la recourante a ainsi assuré l'exploitation de son établissement

essentiellement grâce à de la main-d'œuvre étrangère en situation totalement irrégulière,

et pas seulement du point de vue de l'exercice d'une activité lucrative. La

recourante a encore failli à ses obligations en cours de procédure, en ne

procédant pas à elle-même aux démarches nécessaires. Il n'y a pas lieu de s'appesantir

sur la gravité du cas d'espèce, les circonstances parlant d'elles-mêmes.

Dans le cadre de l'appréciation de l'adéquation de

la mesure, il faut considérer, quoi qu'en dise la recourante, que la survie de son

exploitation n'est pas menacée dans la mesure où l'intéressée n'est pas privée

de recourir temporairement à de la main-d'œuvre indigène, fût-elle moins

appréciée par la clientèle et probablement plus onéreuse.

Certes, la recourante n'avait pas encore fait

l'objet d'une mesure administrative lorsqu'elle a derechef failli à ses

obligations. Il reste qu'elle a démontré qu'elle n'entendait pas changer

radicalement son comportement en cours d'enquête. Dans ces conditions et au

regard des circonstances particulièrement graves (nombre des travailleurs

concernés et durée des infractions, étant relevé que ce n'était qu'un pur

hasard que cinq employés avaient débuté leur activité le 1er

décembre 2006, soit quelques jours avant le contrôle), il apparaît que seule

une sanction de six mois paraît peut-être de nature à amener la recourante à se

conformer à ses obligations (TA, arrêt PE.2005.0269 du 3 juillet 2006). En

l'état, elle ne viole pas le principe de la proportionnalité.

3.

Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du

recours aux frais de la recourante qui succombe et qui, vu l'issue de son

pourvoi n'a pas droit à l'allocation de dépens.

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

Le recours est rejeté.

II.

La décision rendue le 8 juin 2007 par le Service de

l'emploi est confirmée.

III.

Un émolument judiciaire de 500 (cinq cents) francs est mis

à la charge de la recourante.

IV.

Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 15 octobre 2007

La présidente: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit

public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur

le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire

à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans

une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de

preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte

attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent

être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il

en va de même de la décision attaquée.

TA - PE.2007.0340 - 2007-10-15 - c/Service de l'emploi, Service de la population (SPOP)

Composition

Objet

Faits

Considérants

1.

1931.

2.

55.

3.

Dispositif