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Décision

PE.2007.0357

TA - PE.2007.0357 - 2007-10-05 - X c/Service de l'emploi, Service de la population (SPOP)

5 octobre 2007Français11 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

A.

Les époux A.X.________ et B.X.________, d’origine

pakistanaise, ont déposé une demande de permis de séjour avec activité

lucrative en faveur de leur nièce Y.________, ressortissante pakistanaise, née

le 28 mars 1978, dans le but de l’engager en qualité de jeune fille au pair. Le

mari est directeur général de Z.________, à 1.********. Son épouse travaillant

à ses côtés et étant enceinte de leur troisième enfant, le couple aurait besoin

d’une personne pour s’occuper de leur progéniture. Par décision du 20 juin

2007, le Service de l’emploi a refusé cette demande, au motif que Y.________

n’était pas ressortissante d’un pays membre de l’UE ou de l’AELE.

B.

Les époux A.X.________ et B.X.________ ont recouru contre

cette décision le 19 juillet 2007 auprès du Tribunal administratif en concluant

à son annulation et à l’octroi d’une autorisation de séjour en faveur de

Y.________ valable du 20 septembre 2007 au 20 septembre 2008. L’épouse, pour

cause d’activité professionnelle avec son mari, ne serait pas suffisamment

disponible pour son troisième enfant à naître ; le terme était prévu pour

le 20 septembre 2007, selon certificat médical produit. Le couple avait choisi

sa nièce pour s’occuper du nouveau-né pour des motifs culturels ; en

effet, il serait plus aisé pour B.X.________ de se faire comprendre dans sa

langue maternelle, le penjabi, malgré le fait qu’elle parle également le

français et l’anglais. Les intéressés se prévalent de l’annexe 4/8a des

directives et commentaires « Entrée, séjour et marché du travail »

édictés par l’Office fédéral des migrations (ODM ; ci-après :

directives LSEE) ; cette annexe préciserait qu’il peut être justifié pour

des raisons linguistiques, culturelles ou religieuses, de confier la garde

d’enfants à une personne de même nationalité que les membres de la famille. Or,

le refus de permettre une telle garde à une personne au motif qu’elle n’est pas

ressortissante d’un pays membre de l’UE ou de l’AELE impliquerait

l’impossibilité pour les intéressés de recruter une jeune fille de leur

origine. S’agissant de l’exigence préalable de recherche d’une personne sur le

marché indigène ou européen, il irait de soi qu’une telle démarche serait vouée

à l’échec, vu les difficultés de trouver une musulmane de langue penjabi et

anglaise jouissant de l’entière confiance de la famille A.X.________ et

B.X.________. Enfin, le revenu alloué à Y.________ lui permettrait de soulager

financièrement son ménage, vu que son mari au Pakistan n’exercerait aucune

activité lucrative. Une requête de mesures provisionnelles a en outre été

déposée ; elle a toutefois été rejetée par le juge instructeur le 31

juillet 2007. Le Service de l’emploi s’est déterminé sur le recours le 27 août

2007 en concluant à son rejet.

Considérants

1.

a) La loi fédérale sur le séjour et l’établissement des

étrangers du 26 mars 1931 (ci-après : LSEE) prévoit que tout étranger a le

droit de résider sur le territoire suisse s’il est au bénéfice d’une

autorisation de séjour ou d’établissement, ou encore si la loi prévoit qu’il

n’y a pas besoin d’une telle autorisation (art. 1a LSEE). L’étranger est tenu

de déclarer son arrivée en Suisse dans les trois mois à la police des étrangers

de son lieu de résidence pour le règlement de ses conditions de résidence. Les

étrangers entrés dans l’intention de prendre domicile ou d’exercer une activité

lucrative doivent faire une déclaration dans les huit jours et dans tous les

cas avant la prise d’emploi (art. 2 al. 1 LSEE). L’art. 16 LSEE précise que

lorsqu’elle statue sur une demande d'autorisation de séjour, l’autorité doit

tenir compte des intérêts moraux et économiques du pays ainsi que du degré de

surpopulation étrangère (art. 16 al. 1 LSEE). Elle statue librement dans le

cadre des prescriptions légales et des traités avec l’étranger (art. 4 LSEE).

b) L’art. 25 al. 1 LSEE attribue au Conseil fédéral

la compétence d’exercer la haute surveillance pour assurer l'application des

prescriptions fédérales relatives à la police des étrangers. Il a ainsi adopté

l’ordonnance limitant le nombre des étrangers du 6 octobre 1986

(ci-après : OLE ou l’ordonnance). L'ordonnance a pour but d’assurer un

rapport équilibré entre l’effectif de la population suisse et celui de la

population étrangère résidante (let. a), de créer des conditions favorables à

l’intégration des travailleurs et résidants étrangers (let. b) et d’améliorer

la structure du marché du travail en assurant un équilibre optimal en matière

d’emploi (let. c).

Selon l’art. 7 OLE, les autorisations pour

l’exercice d’une première activité, pour un changement de place ou de

profession et pour une prolongation de séjour ne peuvent être accordées que si

l’employeur ne trouve pas un travailleur indigène capable d’occuper le poste

aux conditions de travail et de rémunération usuelles de la branche et du lieu

(al. 1). Les Suisses et les étrangers titulaires d’un permis d’établissement

font partie des travailleurs indigènes (al. 2). Lorsqu’il s’agit de l’exercice

d’une première activité, la priorité est donnée aux travailleurs indigènes et

aux demandeurs d’emploi étrangers se trouvant déjà en Suisse et autorisés à

travailler (al. 3). En vertu de l'art. 8 al. 1 OLE, les ressortissants des

Etats membres de l’AELE et de l’UE bénéficient également du principe de la

priorité. L'admission de ressortissants des Etats tiers n'est admise que

lorsqu'il est prouvé qu'aucun travailleur indigène ou ressortissant de l'UE ou

de l'AELE ne peut être recruté pour un travail en Suisse. Dans une telle

hypothèse, l'art. 7 al. 4 OLE dispose que l'employeur est tenu, sur demande, de

prouver qu'il a fait tous les efforts possibles pour trouver un travailleur sur

le marché indigène et au sein de l'UE/AELE (annonces dans les quotidiens et la

presse spécialisée et recours aux agences privées de placement), qu'il a

signalé la vacance du poste en question à l'office de l'emploi compétent, que

celui-ci n'a pas pu trouver un candidat dans un délai raisonnable et qu'enfin

pour le poste en question, il ne peut pas former ou faire former dans un délai

raisonnable un travailleur disponible sur le marché du travail. Dans sa

jurisprudence constante, le Tribunal administratif a considéré qu'il fallait se

montrer strict quant à l'exigence des recherches faites sur le marché du

travail de manière à respecter le principe de priorité (cf. notamment arrêts TA

PE.1996.0431 du 10 juillet 1997, PE.1997.0667 du 3 mars 1998, PE.1999.0004 du 1er

juillet 1999, PE.2000.0180 du 28 août 2002, PE.2001.0364 du 6 novembre 2001 et

PE.2002.0330 du 10 septembre 2002). Les autorités cantonales peuvent cependant

admettre des exceptions à la règle de priorité dans le recrutement pour du

personnel qualifié et si des motifs particuliers justifient une exception (art.

8.

al. 3 let. a OLE).

c) En l’espèce, il faut relever au préalable que les

recourants ont mentionné dans leur demande de permis de séjour avec activité

lucrative qu’ils souhaitaient engager une jeune fille au pair. Le tribunal

constate toutefois à la lecture du recours que leur vœu est en réalité de

recruter Y.________ dans le seul but de garder leurs enfants ; l’amélioration

de ses connaissances linguistiques et de sa culture générale apparaissent comme

un objectif accessoire. En effet, l’engagement est destiné à permettre que

l’enfant à garder parle la propre langue d’origine des parents. Or, l’expression

linguistique de la famille d’accueil doit être différente de la personne au

pair (cf. annexe 4/8a « Ménage / Personnes employées au pair » des

directives LSEE). Ainsi, Y.________ ne pourrait être engagée en qualité de

jeune fille au pair pour ce motif-là.

S’agissant maintenant de la question de savoir si Y.________

peut en revanche être recrutée pour garder les enfants des recourants, il faut

relever que les seuls motifs invoqués à l’appui de cette demande résident dans

le fait qu’elle parle la même langue maternelle que la recourante et qu’ainsi,

il serait plus aisé pour cette dernière de se faire comprendre dans

l’attribution des tâches. En outre, Y.________ étant de la même famille, elle

jouirait d’une entière confiance de la part des recourants. Ces circonstances sont

avant tout le reflet de convenances personnelles et ne sauraient justifier une

exception au principe de la priorité dans le recrutement consacré par l’OLE. En

outre, des exceptions conformément à l’art. 8 al. 3 let. a OLE ne peuvent être

admises que s’il s’agit de personnel qualifié ; or, est considéré comme tel

le travailleur qui dispose d’une expérience spécifique de cinq ans au moins en

matière de garde d’enfants et qui réside depuis cinq ans au moins dans l’un des

Etats membres de l’UE/AELE (cf. annexe 4/8a « Ménage / Personnel de

maison, garde d’enfants et soins aux personnes handicapées » des

directives LSEE). Les recourants n’ont pas allégué que leur nièce bénéficierait

d’une telle expérience. Enfin, il est vrai que l’annexe 4/8a des directives

LSEE prévoit, pour des raisons linguistiques, culturelles ou religieuses, la

possibilité de confier la garde d’enfants à une personne de même nationalité

que les membres de la famille. Cette précision se rapporte toutefois au cas

dans lequel par exemple des cadres étrangers sont transférés provisoirement en

Suisse et que leur famille les accompagne ; il est manifeste que dans

cette hypothèse, il peut apparaître déraisonnable d’engager du personnel de

langue, culture ou confession différente, surtout pour des familles musulmanes.

Or, la présente situation diffère de ce cas de figure, puisque les recourants

ne séjournent pas en Suisse de manière provisoire. Ainsi, l’ensemble de ces

éléments permet au tribunal de considérer que les recourants ne sauraient être

dispensés de rechercher sur les marchés indigène et européen une personne

susceptible de garder leurs enfants, à défaut de motifs particuliers justifiant

une exception au principe de la priorité dans le recrutement.

2.

Il résulte des considérants qui précèdent que le recours

doit être rejeté et la décision attaquée confirmée. Au vu de ce résultat, les

frais de justice sont mis, solidairement entre eux, à la charge des recourants qui

succombent, et qui pour ce motif-là, n’ont pas droit à des dépens (art. 55 al.

1.

LJPA).

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I.

Le recours est rejeté.

II.

La décision du Service de l’emploi du 20 juin 2007 est

confirmée.

III.

Les frais de justice, arrêtés à 500 (cinq cents) francs,

sont mis à la charge de A.X.________ et B.X.________ solidairement entre eux.

IV.

Il n’est pas alloué de dépens.

dl/Lausanne, le 5 octobre 2007

Le

président:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu’à l’ODM.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit

public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur

le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire

à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans

une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de

preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte

attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent

être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il

en va de même de la décision attaquée.