PE.2007.0373

CDAP - PE.2007.0373 - 2008-02-26 - X.________________ SA/Service de la population (SPOP), Service de l'emploi

26 février 2008Français17 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

X.______________ SA est une société anonyme, dont l'inscription

a été enregistrée le 3 octobre 2001 au Registre du commerce. Son but est

l'exploitation d'établissements publics. Administrée par Y.______________,

cette société exploite un restaurant asiatique, à 1.************, à l'enseigne

"2.************".

Un délégué de la Commission de lutte contre le travail

illicite dans le secteur de l'hôtellerie et de la restauration (ci-après :

la commission) a procédé le 3 mai 2007 à un contrôle improvisé du restaurant

susmentionné. Un contrôle planifié s'en est suivi le 7 mai 2007.

A la suite de ces contrôles, le délégué de la commission

a établi, le 10 mai 2007, un rapport duquel il ressort notamment que le 2.************

employait huit personnes dont six se trouvaient en situation irrégulière, à

savoir :

Identité

Origine

Date de naissance

Début d'activité

Z.______________

Malaisie

28.12.1981

1er mai 2007

A.______________

Malaisie

24.04.1980

1er mai 2007

B.______________

24.12.1979

occupé du 1er octobre 2006 au 31 décembre 2006

C.______________

26.03.1983

occupé du 1er janvier 2004 au 31 décembre 2006

D.______________ (ou D.______________ ou D.______________)

02.04.1981

occupé du 1er janvier 2004 au 1er décembre 2006

permis étudiant

E.______________

20.02.1978

engagée dès le 1er avril 2004, permis B

Enfin, les contrôles ont

révélé que d'autres prescriptions légales ainsi que des dispositions de la

convention tripartite signée par l'Etat de Vaud et les partenaires sociaux

destinée à lutter contre le travail illicite dans le secteur de

l'hôtellerie-restauration n'étaient pas respectées par l'employeur.

Par correspondance du 10 mai 2007, le SDE a intimé X.______________

SA à procéder à la régularisation des points énoncés dans son rapport, dont il

lui remettait un exemplaire.

X.______________ SA s'est déterminée par correspondance du

25 mai 2007 sur les reproches qui lui étaient faits. A cette occasion, elle a également

précisé avoir entrepris des démarches pour régulariser la situation de Z.______________

et A.______________.

Le 15 juin 2007, le SDE a invité X.______________ SA à se

déterminer sur les faits qui lui étaient reprochés dans le rapport ci-dessus, à

savoir d'avoir employé E.______________, Z.______________, A.______________, B.______________,

C.______________ et D.______________ (soit les six personnes figurant dans le

tableau mentionné ci-dessus sous litt. B) en dehors de toute autorisation.

L'autorité a informé la société en cause de la teneur de l'art. 55 de l'Ordonnance

limitant le nombre des étrangers du 6 octobre 1986 (ci-après : OLE; RS 823.21,

disposition prévoyant une sanction administrative permettant le blocage des

demandes de main-d'oeuvre étrangère).

X.______________ SA s'est déterminée le 27 juin 2007 dans

une correspondance dont le contenu est le suivant :

"(...)

Nous accusons réception de votre correspondance du 15 juin

2007 reçue le 20 juin 2007 et souhaitons y apporter les précisions suivantes.

Notre mandant, la société X.______________ SA a effectivement

employé des ressortissants étrangers en situation irrégulière pour les motifs

suivants :

a) La

société X.______________ SA exploite un restaurant asiatique à l'enseigne du

"2.************" et, au vu de la spécificité de l'activité, il est indispensable

d'être entouré de personnel qualifié spécialement pour ce type de restauration.

La cuisine asiatique connaît actuellement un essor important et il devient très

difficile de trouver le personnel adéquat. Afin de parer à une situation

d'urgence due à un manque cruel d'effectif, notre mandant a engagé à l'essai

des ressortissants étrangers afin de voir si leurs qualifications

correspondaient aux exigences requises pour de telles places de travail et, si

tel était le cas, faire ensuite les démarches nécessaires pour l'obtention

d'une autorisation de travail.

b) Malheureusement,

notre mandant a été dépassé par la bonne marche des affaires et, d'une

situation provisoire d'urgence, s'est installée une situation définitive.

Notre client est aujourd'hui conscient de son

"incartade" et a d'ores et déjà accompli toutes les démarches visant

à régulariser la situation. En effet, aujourd'hui seules des personnes au

bénéfice d'une autorisation de travail sont employées dans le restaurant et

toutes les taxes inhérentes à l'écart de conduite ont été payées.

Enfin, nous tenons à relever que, en respectant la loi,

c'est-à-dire en n'employant que du personnel au bénéfice d'un permis de

travail, X.______________ SA manque cruellement d'effectif qualifié et que la

pérennité de l'exploitation du restaurant est mise en péril. C'est pour cette

raison que notre client souhaite pouvoir engager à nouveau, et régulariser, ses

anciens employés qui lui donnaient entière satisfaction. (...)".

Le 6 juillet 2007, le SDE a dénoncé la société

susmentionnée à la Préfecture du district de 1.************ pour infraction à

la Loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers.

Par décision du 6 juillet 2007, le SDE a signifié à X.______________

SA qu'il n'entrerait plus en matière, à compter de cette date, sur toute

demande de main-d'oeuvre étrangère qu'elle serait amenée à formuler pour une

durée de six mois. L'autorité a retenu que cette société avait employé quatre

personnes (Z.______________, A.______________, B.______________ et C.______________)

dépourvues de toute autorisation de séjour et de travail et deux personnes (E.______________

et D.______________) qu ne bénéficiaient pas d'une autorisation de travail leur

permettant d'exercer une activité lucrative pour son compte.

X.______________ SA a recouru contre la décision

susmentionnée auprès du Tribunal administratif le 31 juillet 2007. Elle

conclut, avec suite de frais et dépens, principalement, à la réforme de la décision

entreprise en ce sens que la durée de la sanction administrative infligée est

réduite dans une proportion fixée à dire de justice et, subsidiairement, à son

annulation.

L'effet suspensif a été accordé au recours le 13 août

2007.

L'autorité intimée s'est déterminée le 10 septembre 2007

en concluant au rejet du recours.

La recourante a déposé un mémoire complémentaire le 30

octobre 2007 dans lequel elle a notamment confirmé ses conclusions.

La Cour de droit administratif et public a statué par voie

de circulation.

Les arguments respectifs des parties seront repris

ci-dessous dans la mesure utile.

Considérants

1.

La nouvelle loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les

étrangers (ci-après : LEtr; RS 142.20) entrée en vigueur le 1er

janvier 2008 abroge et remplace l'ancienne loi fédérale du 26 mars 1931 sur le

séjour et l’établissement des étrangers (LSEE; Annexe à la LEtr, RO 2007 5488).

Selon l'art. 126 al. 1 LEtr, les demandes déposées avant l’entrée en vigueur de

la présente loi sont régies par l’ancien droit.

Simultanément, la nouvelle ordonnance du 24 octobre

2007.

relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative

(OASA; RS 142.201) abroge et remplace l'ancienne ordonnance du 6 octobre 1986

limitant le nombre des étrangers (OLE; art. 91 OASA; RO 1986 1791 et les

modifications subséquentes). Les dispositions transitoires relatives à la LEtr

doivent être appliquées par analogie à cette ordonnance.

En l'espèce, le litige porte sur une sanction

administrative qui a été infligée à la recourante le 6 juillet 2007. Pourrait dès

lors se poser la question du droit applicable au regard notamment du principe

de la lex mitior, appliqué par analogie (cf. Benoît Bovay, Procédure

administrative, Berne 2000, spéc. p. 196). Néanmoins et dans la mesure où la

nouvelle LEtr reprend, à son art. 122, purement et simplement les principes

découlant de l'ancien art. 55 OLE (cf. Message du Conseil fédéral concernant la

loi du 8 mars 2002, in FF 2002 III 3469, spéc. p. 3588), la recourante ne peut

se prévaloir d'une disposition qui lui serait plus favorable. C'est donc à

l'aune des anciennes LSEE et OLE que sera tranché le présent recours.

2.

Aux termes de l'art. 1a LSEE, tout étranger a le droit de

résider sur le territoire suisse s'il est au bénéfice d'une autorisation de

séjour ou d'établissement. L'art. 3 al. 3 LSEE dispose que l'étranger qui

ne possède pas de permis d'établissement ne peut prendre un emploi, et un

employeur ne peut l'occuper, que si l'autorisation de séjour lui en donne la

faculté.

3.

Sur le plan des faits, la recourante ne conteste pas avoir

employé six ressortissants étrangers (à savoir Z.______________, A.______________,

B.______________, C.______________, E.______________ et D.______________) qui

n'étaient au bénéfice d'aucune autorisation de travail ni même, à l'exception des

deux personnes mentionnées ci-dessus, d'une autorisation de séjour. Elle fait

toutefois valoir à sa décharge avoir entrepris immédiatement après les

contrôles dont elle a fait l'objet des démarches afin de régulariser certaines

des personnes susmentionnées. Par ailleurs, lors du contrôle planifié, aucune

nouvelle infraction n'a pu être constatée. Enfin, l'intéressée invoque la

nécessité, dans le domaine de la restauration asiatique, d'être entourée de

personnel spécialement qualifié ainsi que les difficultés qu'elle a rencontrées

dans la recherche d'un tel personnel et qui sont susceptibles de compromettre

la pérennité de son établissement.

Nonobstant les arguments de la recourante, c'est à

juste titre que l'autorité intimée a retenu que la recourante employait sans

droit au jour du contrôle improvisé, soit le 3 mai 2007, six personnes

étrangères dépourvues de tout statut les habilitant à travailler dans le canton

de Vaud ou ailleurs en Suisse, voire même, pour quatre d'entre eux, à y

séjourner.

4.

Cela étant, il faut examiner si les infractions commises à

la législation de police des étrangers justifient d'infliger la sanction

administrative prononcée par l'autorité intimée, à savoir le refus d'entrer en

matière sur toute demande de main-d'oeuvre étrangère que la recourante serait

appelée à formuler, et ce pour une durée de six mois.

5.

a) Indépendamment de la sanction pénale prévue à l'art. 23

al. 4 LSEE, l'employeur s'expose à une sanction administrative. L'art. 55 OLE

prévoit à ses al. 1 et 2, ce qui suit :

"¹ Si un employeur

enfreint à plusieurs reprises ou gravement les prescriptions du droit des

étrangers, l'Office cantonal de l'emploi rejettera totalement ou partiellement

ses demandes, indépendamment de la procédure pénale.

² L'Office cantonal de l'emploi peut

également mettre en garde le contrevenant par sommation écrite, sous

menace d'application des sanctions."

Les Directives de l’ODM (précédemment IMES)

consacrent leur chiffre 487 aux dispositions pénales et aux sanctions (art. 54

et 55 OLE) qui rappelle notamment ce qui suit:

"(...)

Les

caractéristiques et l'activité de l'entreprise devant être prises en compte,

notamment en cas de travail au noir, il appartient aux autorités du marché du

travail d'infliger des sanctions administratives aux employeurs fautifs.

Les mesures peuvent prendre la forme d'un refus partiel ou total des demandes

d'engagement de main-d'oeuvre étrangère présentées par les

employeurs fautifs. (...)

s'agit là d'une tâche délicate; aussi est-il particulièrement important

qu'autorités du marché du travail et autorités compétentes en matière

d'étrangers collaborent étroitement. L'IMES se tient à la disposition

des cantons qui souhaiteraient des conseils.

Les

problèmes économiques et sociaux sérieux que pose l'occupation illégale de travailleurs

étrangers exigent une intervention énergique, mais nuancée de la part des autorités.

La gravité de l'infraction commise par l'employeur détermine en principe la sévérité

de la mesure administrative. Les autorités doivent cependant tenir compte du fait

que le refus de toute nouvelle autorisation est une mesure qui, selon les circonstances,

peut avoir des conséquences graves. C'est pourquoi, il faut avoir constamment

à l'esprit les intérêts des travailleurs occupés légalement et partant, veiller

à ne pas mettre en péril, par des sanctions trop sévères, l'emploi

des autres travailleurs occupés dans l'entreprise.

Pour

évaluer de manière objective les conséquences qu'entraînerait un blocage des autorisations,

il importe de disposer d'indications précises sur l'entreprise fautive et l'effectif

de son personnel et d'entendre au préalable des personnes responsables ou concernées.

On tiendra par exemple compte du fait qu'une mesure trop draconienne sera

plus durement ressentie par une petite entreprise dont la marge de manoeuvre

est réduite, que par une grande. La composition du personnel doit également

être prise en compte.

D'autres

éléments d'appréciation peuvent être notamment:

● le

nombre d'étrangers occupés illégalement et la durée de leur occupation,

● les

conditions de travail et de rémunération,

● le

paiement des prestations sociales,

● l'attitude

de l'employeur.

Les

sanctions peuvent donc varier selon la gravité de l'infraction et les

circonstances. En règle générale, l'entreprise recevra d'abord un

avertissement écrit concernant les sanctions qu'elle

encourt, surtout s'il s'agit d'une première infraction ou d'une infraction mineure.

La sanction - blocage des autorisations - peut ne s'appliquer qu'à certaines catégories

d'étrangers ou à certains secteurs de l'entreprise, ou encore valoir pour un temps

plus ou moins long selon les cas (trois, six, douze mois). Les sanctions ne devraient

en principe pas porter sur les prolongations d'autorisations, car de tels refus

pénaliseraient les travailleurs innocents.

sanction doit être notifiée à l'employeur sous forme de décision contre

laquelle, selon l'art. 53 OLE, un recours peut être interjeté. La

portée et la durée de la sanction doivent être indiquées

clairement. Selon l'art. 55 OLE, seules les autorités cantonales du

marché du travail sont habilitées à décider des sanctions administratives;

l'IMES ne l'est donc pas. (…)"

b) Le Tribunal administratif (actuellement, depuis

le 1er janvier 2008, la Cour de droit administratif et public) a

rappelé la nécessité pour l'autorité d'adresser à l'entreprise un avertissement

écrit - une sommation selon la terminologie de l’art. 55 OLE - concernant les

sanctions qu'elle pourra encourir, surtout s'il s'agit d'une première

infraction ou d'une infraction mineure, avant que ne soit prononcé à son

encontre un blocage des autorisations. Il a jugé que le principe de la

proportionnalité était violé en l'absence d'une telle sommation préalable (arrêts

PE.2005.0416 du 28 mars 2006 et PE.2005.0434 du 25 avril 2006). Il a toutefois

considéré que la gravité de la faute pouvait, dans certains cas, justifier sans

sommation une sanction de quelques mois (PE.2006.0146 du 31 juillet 2006 à

titre d'exemple récent; s'agissant de la casuistique, v. PE.2006.0021 du 19 mai

2006).

c) En l'espèce, la recourante ne discute pas le

principe du refus de l'autorité intimée d'entrer en matière sur les demandes de

main-d'oeuvre étrangère qu'elle serait amenée à déposer. En revanche, elle

conteste la durée - de six mois - du blocage de ses requêtes qu'elle estime

disproportionnée par rapport à la faute commise et aux caractéristiques de son

établissement.

A cet égard, elle invoque qu'elle exploite un

restaurant asiatique et que le succès d'un tel établissement dépend, outre la

qualité de sa cuisine, surtout de l'image d'authenticité qu'il suggère auprès

du public. Aussi, la bonne marche de ce type d'exploitation nécessite-t-elle

obligatoirement l'engagement de personnel d'origine asiatique, qui plus est

qualifié : d'une part, la préparation des mets requiert des compétences

particulières que seuls les chefs asiatiques maîtrisent; d'autre part, le

public s'attend, toujours par souci d'authenticité, à ce que tant le travail en

cuisine que le service en salle soit effectué par du personnel d'origine

asiatique. Or, l'engagement de personnel d'origine asiatique s'avère être une

tâche délicate dans la mesure où il y a quasi systématiquement lieu de demander

des autorisations de travail. Vu les importantes difficultés rencontrées lors

l'embauche de personnel qualifié, la marge de manoeuvre des exploitants de tels

établissements est extrêmement réduite, cela d'autant plus lorsqu'il s'agit,

comme ici, de petites structures. Dès lors, la sanction prononcée risque-t-elle

d'entraîner, pour l'intéressée, de graves conséquences économiques, dans la

mesure où elle est susceptible de mettre en péril la continuation de

l'exploitation et partant de menacer les emplois des employés dûment autorisés.

Enfin, la recourante fait valoir avoir débuté des démarches en vue de

régulariser sa situation immédiatement après la communication du rapport du 10

mai 2007 et ne plus occuper des employés se trouvant en situation irrégulière.

d) Comme déjà évoqué ci-dessus au considérant b, le

Tribunal administratif a jugé que la gravité de la faute pouvait dans certains

cas justifier sans sommation une sanction de quelques mois. S'agissant des

sanctions fixant la durée du blocage à six mois, le tribunal de céans en a

réduit la durée à trois mois à l'égard de l'employeur qui n'avait occupé

illicitement soit qu'un seul employé, voire plusieurs, mais de façon très

irrégulière, dans les deux cas après une sommation (à titre d'exemple, voir

arrêts PE.2006.0146 du 31 juillet 2006, PE.2004.0087 du 13 septembre 2004; PE.2005.0143

du 9 décembre 2005; PE.2001.0284 du 14 février 2002).

En l'occurrence, le personnel de la recourante était

composé de huit personnes au moment des contrôles. Six employés, soit les trois

quart de l'effectif, se trouvaient en situation irrégulière, dont trois au

moins ont travaillé durant plusieurs années. Quatre de ces étrangers étaient au

demeurant clandestins en Suisse. La recourante a donc assuré l'exploitation de

son établissement essentiellement grâce à de la main-d'oeuvre étrangère en

situation totalement irrégulière et pas seulement du point de vue de l'exercice

d'une activité lucrative.

Dans le cadre de l'appréciation de l'adéquation de

la mesure, il faut considérer, quoi qu'en dise la recourante, que la survie de

son exploitation n'est pas menacée dans la mesure où elle n'est pas privée de

recourir temporairement à de la main-d'oeuvre indigène, fut-elle moins

appréciée par la clientèle et probablement plus onéreuse. Certes, la recourante

n'avait pas encore fait l'objet d'une mesure administrative lorsqu'elle a

failli à ses obligations. Néanmoins, au regard des circonstances

particulièrement graves (nombre des travailleurs concernés et durée des

infractions, étant relevé que ce n'était qu'un pur hasard que deux employés

avaient débuté leur activité le 1er mai 2007 soit deux jours avant

le contrôle improvisé), il apparaît qu'une sanction de six mois, sans sommation

préalable, paraît justifiée et ne viole pas le principe de la proportionnalité.

6.

Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du

recours aux frais de la recourante qui succombe et qui, vu l'issue de son

pourvoi, n'a pas droit à l'allocation de dépens (art. 55 al. 1 LJPA).

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

Le recours est rejeté.

II.

La décision rendue le 6 juillet 2007 par le Service de

l'emploi est confirmée.

III.

Un émolument judiciaire de 500 (cinq cents) francs est mis

à la charge de la recourante.

IV.

Il n'est pas alloué de dépens.

do/Lausanne, le 26 février 2008

La présidente: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit

public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur

le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire

à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans

une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de

preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte

attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent

être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il

en va de même de la décision attaquée.

CDAP - PE.2007.0373 - 2008-02-26 - X.________________ SA/Service de la population (SPOP), Service de l'emploi

Composition

Objet

Faits

Considérants

1.

2007.

2.

3.

4.

5.

6.

Dispositif