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Décision

PE.2007.0376

TA - PE.2007.0376 - 2007-11-01 - X.________ SA/Service de l'emploi, Service de la population (SPOP)

1 novembre 2007Français8 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

A.

X.________ SA est inscrit au Registre du commerce depuis

le 19 janvier 1987 ; elle a pour but le commerce en gros de fruits et

légumes, en particulier achat, vente et stockage. Le 21 juin 2007, elle a

déposé une demande d'autorisation de séjour et de travail en faveur de A.________,

originaire du Kosovo. Elle souhaitait engager ce dernier en qualité de « collaborateur

4ème gamme», qualifié dans la préparation de la coupe de fruits

et légumes, pour un salaire annuel brut de 48'000 francs et un horaire

hebdomadaire de travail de 54 heures.

Par décision du 18 juillet 2007, le Service de

l’emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs

(ci-après : SE), a refusé l'octroi de l'autorisation sollicitée au motif

que A.________, qui n'est pas ressortissant d'un pays de l'Union européenne ou

de l'Association européenne de libre-échange, ne disposait pas de

qualifications particulières, d'une formation complète ou d'une large

expérience professionnelle.

B.

X.________ SA recourt contre cette décision dont elle

demande l’annulation.

Le SE propose le rejet du recours et la confirmation

de la décision attaquée. Le SPOP a renoncé à se déterminer. Invitée à

répliquer, X.________ SA a maintenu ses conclusions.

C.

Le Tribunal a délibéré par voie de circulation.

Considérants

1.

Tout étranger a le droit de résider sur le territoire

suisse s’il est au bénéfice d’une autorisation de séjour ou d’établissement ou

si, selon la présente loi, il n’a pas besoin d’une telle autorisation (art. 1a de

la loi sur le séjour et l’établissement des étrangers du 26 mars 1931 - LSEE ;

RS 142.201). L’autorité statue librement, dans le cadre des prescriptions

légales et des traités avec l’étranger, sur l’octroi de l’autorisation de

séjour (art. 4 LSEE). Pour les autorisations, les autorités doivent tenir

compte des intérêts moraux et économiques du pays, ainsi que du degré de

surpopulation étrangère (art. 16 LSEE). Ainsi, les ressortissants étrangers ne

bénéficient d’aucun droit à l’obtention d’une autorisation de séjour, voire

d’établissement, sous réserve des dispositions contraires résultant des traités

internationaux et de la loi.

2.

Le présent recours doit être examiné au regard des articles

7.

et 8 de l'ordonnance du Conseil fédéral du 6 octobre 1986 limitant le nombre

des étrangers (OLE ; RS 823.21).

a) Aux termes de l'art. 7 al. 1 OLE, les autorisations

pour l'exercice d'une première activité, pour un changement de place ou de

profession ou pour une prolongation du séjour, ne peuvent être accordées que si

l'employeur ne trouve pas un travailleur indigène capable et désireux d'occuper

le poste aux conditions de travail et de rémunération usuelles de la branche et

du lieu. Dans une telle hypothèse, l'art. 7 al. 4 OLE dispose que l'employeur

est tenu, sur demande, de prouver qu'il a fait tous les efforts possibles pour

trouver un travailleur sur le marché indigène et au sein de l'UE/AELE, qu'il a

signalé la vacance du poste en question à l'office de l'emploi compétent, que

celui-ci n'a pas pu trouver un candidat dans un délai raisonnable et qu'enfin

pour le poste en question, il ne peut pas former ou faire former dans un délai

raisonnable un travailleur disponible sur le marché du travail. Dans sa

jurisprudence constante, le Tribunal administratif a considéré qu'il fallait se

montrer strict quant à l'exigence des recherches faites sur le marché du travail

de manière à donner la priorité aux demandeurs d'emploi indigènes. Il rejette

en principe les recours lorsqu'il apparaît que c'est par pure convenance

personnelle que le choix de l'employeur s'est porté sur un étranger et non sur

des demandeurs d'emploi présentant des qualifications comparables (cf., parmi

d'autres, arrêt PE.2005.0300 du 30 décembre 2005, et les arrêts cités).

Or, dans le cas d’espèce, l'autorité intimée ne

s'est sans doute pas prévalue de l'art. 7 OLE dans la décision attaquée.

Néanmoins, on constate que la recourante n'a pas établi avoir procédé en vain à

des démarches sur le marché local de l'emploi pour repourvoir le poste qu'il

entendait confier à A.________ (v. sur ce point, arrêt PE.2006.0308 du 6

octobre 2006). Dans ces conditions, il faut considérer en premier lieu que la

condition de l'art. 7 OLE n'est pas remplie. La rigueur dont il convient de

faire preuve dans l'interprétation du principe de la priorité des demandeurs

d'emploi indigènes ou ressortissant des Etats membres de l'UE/AELE permet donc de

confirmer, par substitution de motifs, la décision négative du Service de

l'emploi.

b) L'art. 8 OLE, consacré à la priorité dans le

recrutement, dispose à son alinéa 1 qu'une autorisation en vue d'exercer une

activité lucrative est accordée en premier lieu aux ressortissants des Etats de

l'Union européenne, conformément à l'Accord du 21 juin 1999 entre la

Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats

membres, d'autre part, sur la libre-circulation des personnes (ALCP ; RS 0.142.112.681)

et aux ressortissants des Etats membres de l'Association européenne de

libre-échange, conformément à la convention instituant l'AELE. A.________,

originaire du Kosovo, ne peut pas se prévaloir de cette disposition. L'alinéa 3

let. a de l'art. 8 OLE prévoit cependant qu'une exception au principe de l'art.

8.

al. 1 OLE peut être admise « lorsqu'il s'agit de personnel qualifié

et que des motifs particuliers justifient une exception ». Dans sa

jurisprudence relative à l’application de cette disposition, le Tribunal

administratif s’est toujours montré relativement strict (cf. notamment arrêts

TA PE.2006.0202 du 31 août 2006 et PE 2000.0466 du 21 novembre 2000). Il faut

ainsi entendre par personnel qualifié les ressortissants étrangers au bénéfice

de connaissances professionnelles si spécifiques qu'il ne serait pas possible

de les recruter au sein de l'UE ou de l'AELE. Des motifs particuliers peuvent

être des motifs économiques ayant des conséquences durables pour le marché du

travail suisse.

En l'espèce, la recourante n'invoque aucune

qualification professionnelle particulière dont A.________ aurait

éventuellement pu se prévaloir. Elle explique que ce dernier a acquis une

formation et une expérience professionnelles dans son pays d’origine, sans

toutefois produire la moindre pièce à cet égard. Dans sa deuxième écriture,

elle reconnaît même que ce dernier doit être considéré comme un employé non

qualifié. Du reste, le fait d’être spécialement qualifié dans la coupe des

fruits et légumes ne saurait être constitutif de connaissances si spécifiques

et pointues qu'il soit impossible de trouver un travailleur du niveau de A.________

en Suisse ou dans les pays membres de l'Union européenne ou de l'AELE. L'employeur

n'a par ailleurs pas démontré, on l’a vu ci-dessus, qu'il avait fait des

recherches approfondies en Suisse et dans l'Union européenne pour trouver un

employé répondant aux spécificités du poste. La recourante fait sans doute

valoir qu’une partie non négligeable de son activité dépendrait de l’engagement

d’employés non qualifiés. L’emploi initialement destiné à A.________ serait

physiquement très difficile et impliquerait un horaire de nuit. Il s’agit

toutefois là de pures convenances personnelles d’organisation et de

rémunération, sur lesquelles le Tribunal n’a pas à entrer en matière.

3.

Il résulte de ce qui précède que le recours doit être

rejeté et la décision attaquée, confirmée. Vu l’issue du recours, la recourante

en supportera les frais.

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I.

Le recours est rejeté.

II.

La décision du Service de l'emploi du 18 juillet 2007 est

confirmée.

III.

Les frais d’arrêt, par 500 (cinq cents) francs sont mis à

la charge de X.________ SA.

Lausanne, le 1er novembre 2007

Le président: Le

greffier:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint ainsi qu'à l'ODM.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit

public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur

le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire

à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans

une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de

preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte

attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent

être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il

en va de même de la décision attaquée.