PE.2007.0408

TA - PE.2007.0408 - 2007-11-30 - X.__, Y._/Service de l'emploi, Service de la population (SPOP)

30 novembre 2007Français18 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

Ressortissante des Etats-Unis d'Amérique née le 15 mai

1980, Y.________________ (ci-après: Y.________________) a obtenu en mai 2002 un

Bachelor of Arts Degree à l'Université de Baylor (Texas), département de sciences

politiques internationales, faculté de sciences sociales et lettres, à l'issue

d'un parcours académique de quatre ans. Elle s'est spécialisée en

"International Studies", surtout dans l'étude de la langue française.

Après ces quatre années d'études, Y.________________

a travaillé dans son pays d'origine comme coordinatrice dans une agence de mannequins

puis en qualité de serveuse. Elle est ensuite venue en France voisine comme

jeune fille au pair de juillet 2003 à mars 2004. Pendant son séjour, elle a suivi

un stage de français langue étrangère et a obtenu une attestation de formation.

De retour aux Etats-Unis, Y.________________ a travaillé en tant qu'assistante ("Ministry

Assistant") auprès de la 2.************** de la ville de 3.**************

(Texas) de septembre 2004 à août 2005.

Y.________________ est entrée en Suisse le 19 août 2005 et

a sollicité la délivrance d'une autorisation de séjour d'une année en qualité

de stagiaire (animatrice de jeunesse) auprès de l'association X._________________

(ci-après: X._________________), à 1.*************. Sa demande a été acceptée

par le Service de l'emploi le 20 septembre 2005, puis approuvée par l'Office

fédéral des migrations le 13 octobre 2005, lequel a indiqué ce qui suit:

"La présente demande est approuvée à titre exceptionnel.

En effet, il est important de souligner que, conformément aux nouvelles

directives d'application de la Loi fédérale sur le séjour et l'établissement

des étrangers (LDDS) applicables dans le domaine des activités religieuses, une

exception au principe de la priorité dans le recrutement ne peut être admise

qu'en faveur de ressortissants d'Etats tiers au bénéfice de la formation

nécessaire et engagés en qualité de prêtres ou d'imams par des communautés

religieuses d'importance nationale ou supra-régionale reconnue, ce qui n'est

pas le cas.

Dès

lors, à l'avenir, les demandes qui ne rempliront pas les conditions des

directives LSEE mentionnées ci-dessus ne pourront plus être approuvées."

Ainsi, Y.________________ a été mise au bénéfice

d'une autorisation de séjour de courte durée en qualité d'animatrice auprès de X._________________

valable jusqu'au 17 août 2006. Cette autorisation a ensuite été prolongée jusqu'au

17 août 2007.

Le 29 juin 2007, X._________________ a déposé une demande

de main-d'œuvre étrangère en faveur de Y.________________ en vue d'engager

celle-ci en tant que responsable d'activités auprès des jeunes filles au pair anglophones

travaillant dans la région lémanique. A cette occasion, X._________________

s'est prévalu du fait que Y.________________ avait été elle-même jeune fille au

pair en France voisine, de sorte qu'elle connaissait bien la région, de même

que la situation et les besoins des jeunes filles au pair. Y.________________

avait effectué un stage deux ans auparavant auprès de l'association pour être

formée dans ce domaine et avait ensuite continué son travail chez elle. Cette

expérience et les qualités dont elle avait fait preuve faisaient d'elle la candidate

idéale pour prendre en charge la responsabilité du programme de l'association.

Selon le descriptif accompagnant la lettre de motivation, l'intéressée

occuperait le poste de "Lead Coordinator" auprès de "4.***************".

Ses responsabilités incluaient notamment la participation aux réunions de

planification, aux sessions d'apprentissages, ainsi qu'aux journées de

retraites, la mise à jour du site internet, la communication d'une lettre

bimensuelle aux jeunes filles au pair, la rédaction d'articles hebdomadaires

pour le bulletin de prière X.________________, la mise à jour de la

documentation relative aux activités, ainsi que la coordination d'activités

pour les jeunes filles au pair à l'extérieur du programme 4.**************.

X._________________ a expliqué que Y.________________

touchait pour son activité un petit salaire de 600 US$ et qu'elle était nourrie

et logée chez des personnes qui soutenaient son action. La demande de

main-d'œuvre étrangère indique un salaire brut de 1'500 fr. par mois à raison

de 40 h. par semaine pour une activité d'animatrice. Une autorisation de séjour

annuelle était sollicitée.

Par décision du 19 juillet 2007, le Service de l'emploi

(ci-après: SDE) a refusé la demande précitée au motif que Y.________________

n'était pas ressortissante d'un pays de l'Union européenne ou de l'Association

européenne de Libre-échange, en se référant à l'art. 8 de l'ordonnance du 6

octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE; RS 832.21). Le SDE a

considéré que la candidate n'était pas au bénéfice de qualifications

particulières, d'une formation complète et d'une large expérience

professionnelle.

Par acte du 20 août 2007, X._________________ et Y.________________

ont saisi le Tribunal administratif d'un recours dirigé contre le refus du SDE,

concluant, avec dépens, à l'octroi de l'autorisation sollicitée.

Dans ses déterminations du 8 octobre 2007,

l'autorité intimée a conclu au rejet du recours.

Ensuite, le tribunal a statué par voie de

circulation.

Considérants

1.

L’art. 1a de la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour

et l'établissement des étrangers (LSEE; RS 142.20) prévoit que tout étranger a

le droit de résider sur le territoire suisse s'il est au bénéfice d'une

autorisation de séjour ou d'établissement. Selon l'art. 4 LSEE, l'autorité

statue librement, dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec

l'étranger, sur l'octroi de l'autorisation de séjour. Elle tiendra compte des

intérêts moraux et économiques du pays, du degré de surpopulation étrangère et

de la situation du marché du travail (art. 16 al. 1 LSEE et 8 du règlement d'exécution

de la LSEE du 1er mars 1949 [RSEE; RS 142.201]). Ainsi, les ressortissants

étrangers ne bénéficient en principe d'aucun droit à l'obtention d'une

autorisation de séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une norme

particulière du droit fédéral ou d'un traité international (cf. parmi d'autres

ATF 126 II 377 consid. 2; 126 II 335 consid. 1a; 124 II 361 consid. 1a). De

même, l'employeur suisse n'a en principe aucun droit à ce qu'une autorisation

soit délivrée en faveur d'un employé étranger qu'il désire engager (cf.

notamment ATF 114 Ia 307 consid. 2a).

2.

En l'espèce, l'employée recourante est ressortissante des Etats-Unis,

partant d'un Etat tiers, non membre de la CE/AELE. Elle ne peut se prévaloir

d'un droit à une autorisation de séjour. Le recours, qui porte sur une demande

de main-d'œuvre étrangère déposée en sa faveur et qui tend à la délivrance

d'une première autorisation annuelle de séjour, doit dès lors être examiné à la

lumière des art. 7 et 8 OLE.

a) D’après l'art. 7 OLE, lorsqu'il s'agit de

l'exercice d'une première activité, priorité sera donnée aux travailleurs

indigènes, aux demandeurs d'emploi étrangers se trouvant déjà en Suisse et

autorisés à travailler.

Selon l'art. 8 al. 1 OLE, les ressortissants des

Etats membres de l'UE/AELE bénéficient également du principe de la priorité (v.

Directives et commentaires sur l'entrée, le séjour et le marché du travail de

l'Office fédéral des migrations, anciennement IMES, applicables en la matière,

ci-après: Directives LSEE).

Une exception au principe de la priorité est prévue

à l'art. 7 al. 1 in fine OLE, soit lorsque l'employeur ne trouve pas un

travailleur indigène ou résidant ou ressortissant d'un Etat membre de

l'UE/AELE, capable et désireux d'occuper le poste aux conditions de travail et

de rémunération usuelles de la branche et du lieu. Dans une telle hypothèse,

l'art. 7 al. 4 OLE dispose que l'employeur est tenu, sur demande, de prouver

qu'il a fait tous les efforts possibles pour trouver un travailleur sur le

marché indigène et au sein de l'UE/AELE (let. a), qu'il a signalé la vacance du

poste en question à l'office de l'emploi compétent et que celui-ci n'a pas pu

trouver un candidat dans un délai raisonnable (let. b) et qu'enfin pour le

poste en question, il ne peut pas former ou faire former dans un délai

raisonnable un travailleur disponible sur le marché du travail (let c).

b) L'art. 7 al. 5 OLE libère du principe de la

priorité les travailleurs hautement qualifiés engagés dans l'économie ou la

recherche, dont l'activité est déployée dans les entreprises oeuvrant à

l'échelon international et dans les instituts de recherche. Sont concernés par

cette libéralisation les dirigeants (executive function) et les personnes

assumant d'importantes responsabilités avec pouvoir de décision au sein de

l'entreprise ainsi que les cadres supérieurs dont le transfert au sein d'un groupe

transnational est indispensable. En bénéficient également les collaborateurs

hautement qualifiés occupés dans le secteur de la recherche scientifique.

c) L'art. 8 al. 3 let. a OLE relatif à la priorité

du recrutement des travailleurs de l'UE/AELE prévoit qu'une exception peut

également être admise "lorsqu'il s'agit de personnel qualifié et que

des motifs particuliers justifient une exception". Selon le ch. 432.3

des Directives LSEE, la latitude d'appréciation laissée à l'autorité cantonale

du marché du travail par cette disposition est régie par les principes et les

critères formulés dans lesdites directives. A cet égard, le ch. 432.32 précise:

"Une

exception au principe de la priorité de recrutement ne peut être admise que

lorsque l'étranger possède les qualifications requises et que – de

surcroît – des motifs particuliers la justifient. La liste ci-après ainsi que

l’Annexe 4/8a ou le chiffre 491 et suivant (dispositions spéciales dans des

branches économiques déterminées, des professions et des fonctions

professionnelles) indique ce qu'il faut entendre par "personnel

qualifié" et précise, à titre indicatif, quelles situations peuvent être

considérées comme "motifs particuliers".

'Personnel qualifié'

• Les qualifications

peuvent avoir été obtenues, selon la profession ou la spécialisation, à

différents niveaux: diplôme universitaire ou d'une haute école spécialisée;

formation professionnelle spéciale assortie de plusieurs années d'expérience;

diplôme professionnel complété d'une formation supplémentaire; connaissances

linguistiques exceptionnelles et indispensables dans des domaines spécifiques.

• L'existence des qualifications requises peut

souvent, lors de l'examen sous l'angle du marché du travail, être déduite

également de la fonction du travailleur étranger, par exemple lorsqu'il s'agit

de personnes appelées à créer ou à diriger des entreprises importantes pour le

marché du travail.

'Motifs particuliers'

Peuvent être considérés comme des motifs particuliers au sens de cette

disposition:

- Contrats de

coopération/projets (cf. chiffres 491.6 et 491.7) (...)

- Stages, formation et perfectionnement (cf.

chiffres 491.16, 491.17, 491.8 et 491.92) (...)

- Transfert de cadres ou de spécialistes (cf.

chiffres 491.6 et 491.7) (...)

- Situation précaire sur le marché du travail

suisse (...)

- Motifs économiques ayant des conséquences

durables pour le marché du travail suisse (...)

- Cas particuliers d'intérêt général sans grande importance

économique (cf. chiffres 491.5 et 491.9), dans le domaine

• des arts, de la culture (cirques y compris)

• de l'assistance spirituelle

• des institutions internationales."

Enfin, selon la jurisprudence du Tribunal

administratif, il faut entendre par personnel qualifié au sens de l’art. 8 al.

3.

let. a OLE des travailleurs au bénéfice d’une formation et de connaissances

et expériences professionnelles spécifiques telles qu’il soit impossible, voire

très difficile, de les recruter dans un pays membre de l’UE/AELE (cf. parmi

d'autres, arrêt PE.2004.0641 du 24 mai 2005).

3.

a) Les recourantes expliquent que X._________________ est

une association philanthropique, sise à 1.************* (précédemment de siège

à Genève).

A dires des recourantes, X._________________ est

membre de l'institution protestante 5.**************, qui est une des plus

grandes institutions protestantes du monde, fondée en 1945 aux Etats-Unis où

elle est reconnue d'utilité publique. Active dans plus d'une centaine de pays

et employant plus de 4'600 personnes, 5.************** vise à établir une

philosophie d'évangélisation appropriée aux différentes cultures, ainsi qu'à

venir en aide aux jeunes en difficultés.

Toujours selon les recourantes, l'association suisse

X._________________ a été fondée dans les années soixante à l'initiative

d'étudiants anglo-américains inscrits dans les écoles internationales de l'arc

lémanique, et désireux de mener ensemble des activités religieuses et sociales.

Les recourantes se prévalent de la formation universitaire

de Y.________________. Elles précisent que cette formation s'est déroulée dans

une université protestante prestigieuse et qu'elle a inclus une éducation

religieuse, axée sur la foi chrétienne mais également sur la connaissance et le

respect des autres religions. Les recourantes soulignent que, pendant les deux

années passées en Suisse, X._________________ a donné à Y.________________ une

formation dans le but qu'elle devienne l'animatrice du programme intiulé "4.**************".

Il s'agit d'un programme, existant depuis 1992, destiné à apporter un soutien

moral aux jeunes filles au pair anglophone du bassin lémanique. En raison de

son succès croissant, X._________________ cherchait une personne à même d'animer

le programme "4.**************" aux côtés de ses deux responsables.

Ceux-ci ont mis quatre années avant de trouver la perle rare, soit Y.________________.

Ses compétences linguistiques, son parcours universitaire, sa stature morale,

son expérience comme fille au pair en font en effet la candidate idéale. De par

sa formation religieuse aussi, elle répond aux besoins de X._________________

dont la composante protestante est un élément essentiel. Les recourantes en

concluent que Y.________________ dispose d'une formation complète, de

qualifications particulières et d'une large expérience professionnelle. Le

refus incriminé met par ailleurs gravement en péril non seulement la

continuation du programme "4.**************" mais aussi la pérennité

de X.________________, dès lors que cette dernière ne pourrait plus être à même

de former et/ou employer ses cadres, venant des Etats-Unis et disposant de

salaires modestes. Les recourantes reprochent à l'autorité intimée d'avoir

fondé son refus sur la base de la rémunération prévue, dont le seuil est assez

bas; elles relèvent à cet égard que Y.________________ fait partie des

personnes désintéressées, soucieuses du bien commun et guidées par un idéal.

Son engagement répond aux valeurs prônées par le protestantisme, c'est-à-dire

la compassion, la générosité et l'humanité. Elles déclarent que les

associations à but idéal, comme X._________________, doivent pouvoir recruter

du personnel extracommunautaire en offrant des salaires qui ne concurrencent

pas ceux offerts par les grandes multinationales établies en Suisse.

b) De son côté, l'autorité intimée ne met pas en

doute l'excellente formation dont a bénéficié la recourante Y.________________

dans son pays, mais estime néanmoins que l'activité d'animatrice d'un programme

ayant pour objet d'apporter un soutien aux jeunes filles au pair du bassin

lémanique n'est pas si particulier que la personne apte à l'exercer soit

introuvable sur le marché in digère. Elle considère qu'il n'y a pas lieu de

distraire l'une des 158 unités de son contingent au profit des recourantes.

4.

La recourante Y.________________ est pressentie pour

occuper un poste d'animatrice destiné exclusivement aux jeunes filles au pair anglophones

de la région lémanique. La mission de Y.________________, telle qu'elle est définie

par l'association recourante, tend au "soutien moral" de ces jeunes

filles; à la lecture du cahier des charges figurant au dossier ainsi qu'à celle

des buts de l'association, le poste de la recourante Y.________________ comporte

d'une part une activité d'enseignement et/ou d'accompagnement religieux et,

d'autre part, une activité d'animation et de coordination proprement dite.

a) S'agissant des activités religieuses, les Directives

LSEE régissent à leur ch. 491.51 (annexe 4/8a) les exceptions au principe de

la priorité du recrutement au sens de l'art. 8 al. 3 let. OLE, soit lorsqu'il

s'agit de personnel qualifié et que des motifs particuliers justifient une

exception:

"1. Généralités

A certaines conditions, des

exceptions aux principes de priorité dans le recrutement peuvent être accordées

aux conseillers spirituels de communautés religieuses d’importance nationale ou

suprarégionale. (...)

2.

Critères d’octroi d’une

autorisation de courte durée, selon l’art. 20 OLE ou d’une autorisation de

séjour à l’année, selon l’art. 14, al. 1 ou 4 OLE:

Etablissements:

Sont reconnues d’importance

nationale, hormis les églises officielles, les associations qui disposent dans

plusieurs cantons de structures institutionnelles et de locaux de réunion où

les fidèles peuvent assister régulièrement aux services religieux. Leurs souhaits

peuvent être pris en considération dans la mesure où le rapport entre les conseillers

spirituels et les fidèles n’est pas disproportionné, comparativement aux églises

officielles. L’assistance spirituelle des minorités religieuses et

linguistiques doit être adaptée au nombre de fidèles. Les moyens financiers de

ces communautés (la rémunération doit être garantie) constituent une condition

importante pour l’octroi d’une autorisation.

Une autorisation sera octroyée en

premier lieu aux conseillers spirituels qui sont censés occuper un poste devenu

vacant à la suite du départ de son titulaire au sein de la communauté

religieuse.

Profil de la

personne:

Pour exercer leur activité, les

conseillers spirituels étrangers doivent en principe justifier d’une formation

théologique approfondie reconnue par l’instance religieuse supérieure de leur

église. Ils doivent en outre exercer leur activité religieuse exclusivement

(pas d’occupations accessoires) dans une communauté existante. (...)"

Ainsi, et conformément à la teneur de la décision

exceptionnelle de l'ODM du 13 octobre 2005, une dérogation au principe de la

priorité dans le recrutement dans le domaine des activités religieuses ne peut

être admise qu'en faveur de ressortissants d'Etats tiers au bénéfice de la

formation nécessaire et engagés en qualité de prêtres ou d'imams (ou de statuts

apparentés) par des communautés religieuses d'importance nationale ou suprarégionale

reconnue.

En l'espèce, le volet religieux de l'activité de la

recourante se distingue clairement des fonctions envisagées par le ch. 491.51

précité, assimilables à celles d'un pasteur, d'un prêtre ou d'un imam. L'employée

pressentie n'a d'ailleurs pas suivi la faculté de théologie lors de ses études

universitaires. Elle ne peut donc bénéficier d'une exception au sens ci-dessus.

b) Quant à l'activité d'animatrice proprement dite,

elle n'entre pas davantage dans les notions de personnel qualifié et de motifs

particuliers définies par les Directives LSEE. Notamment, on ne discerne pas en

quoi les tâches fixées par l'association à l'employée recourante, qui relèvent

pour l'essentiel de la coordination et de l'organisation, exigeraient des connaissances

spécifiques, voire une formation universitaire. A cet égard, le bilinguisme français-anglais

nécessité par ce poste ne peut être assimilé à une qualification particulière.

Quant à l'expérience comme jeune fille au pair, si elle est certes un avantage

dans une telle fonction, elle n'est pas indispensable. Enfin, les connaissances

religieuses et l'engagement spirituel actif requis par le poste ne peuvent être

pris en considération sous cet angle.

Force est ainsi de conclure que les conditions

posées par l'art. 8 al. 3 let. a OLE ne sont pas réalisées, de sorte qu'une

exception au principe de recrutement ne se justifie pas, indépendamment du

profil du candidat concerné.

c) Dans ces conditions, le recours ne pourrait être

admis que si l'association recourante avait établi avoir recherché vainement

une animatrice sur le marché indigène ou au sein des Etats de l'UE/AELE. Or,

tel n'est pas le cas en l'espèce. Par conséquent, le principe de priorité des

travailleurs indigènes exclut la délivrance de l'autorisation sollicitée dès

lors qu'il est manifestement possible de trouver sur le marché suisse ou

européen une travailleuse indigène, bilingue français-anglais, capable de

remplir la fonction d'animation telle qu'envisagée par la recourante.

d) La décision attaquée, qui ne viole pas le droit

fédéral ni ne procède d'un abus du pouvoir d'appréciation de l'autorité

intimée, est confirmée.

5.

Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du

recours aux frais des recourantes qui succombent (art. 55 al. 1 LJPA).

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

Le recours est rejeté.

II.

La décision rendu le19 juillet par le Service de l'emploi

est confirmée.

III.

Un émolument de 500 (cinq cents) francs est mis à la

charge des recourantes, solidairement entre elles.

IV.

Il n'est pas alloué de dépens.

dl/Lausanne, le 30 novembre 2007

La présidente: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit

public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur

le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire

à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans

une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de

preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte

attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent

être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il

en va de même de la décision attaquée.

TA - PE.2007.0408 - 2007-11-30 - X.__, Y._/Service de l'emploi, Service de la population (SPOP)

Composition

Objet

Faits

Considérants

1.

2.

3.

3.

4.

2.

5.

Dispositif