PE.2007.0434

CDAP - PE.2007.0434 - 2008-10-30 - X. c/Service de l'emploi, Service de la population (SPOP)

30 octobre 2008Français17 min

Après avoir constaté à plusieurs reprises que des ressortissants étrangers non titulaires d'autorisations de travail posaient du carrelage sur des chantiers pour le compte du recourant, l'autorité intimée lui a adressé une sommation, puis a rendu une décision de non entrée en matière sur toute demande de main d'oeuvre étrangère pendant trois mois. En dépit des déclarations contradictoires du recourant, il ressort clairement du dossier que des personnes ont travaillé pour son compte sans autorisation. Que cette activité fût déployée à titre gratuit ou non, elle est soumise à autorisation conformément à l'art. 3 al. 3 LSEE. De plus, les mesures prononcées par l'autorité intimée sont proportionnées. Recours rejeté.

Faits

Vu les faits suivants

A. X.________ est titulaire d'une

raison individuelle dont le but est l'exploitation d'une entreprise de

carrelage. Créée en 1988, cette entreprise a été inscrite au registre du

commerce vaudois le 2 avril 2007. Elle n'emploie pas de personnel.

Le samedi 21 octobre 2006, le

Contrôle des chantiers de la construction dans le Canton de Vaud (ci-après: le

Contrôle des chantiers) s'est rendu sur le chantier des immeubles "Sous-bois"

à 2******** et a constaté que B.________ était occupée à poser du carrelage

dans une salle de bains pour le compte de A. X.________. Ressortissante

roumaine titulaire d'un permis de séjour de type "B", elle ne

possédait pas de permis de travail valable pour cette entreprise. Une

autorisation de travail pour le café "C.________" était en revanche

encore en vigueur. B.________ a déclaré aux délégués qu'elle logeait chez A. X.________

et qu'elle lui donnait occasionnellement un "coup de main" dans son

entreprise sans être rémunérée. Ce contrôle a également révélé des infractions

aux prescriptions en matière de législation sociale et fiscale ainsi qu'aux

dispositions des conventions collectives applicables.

Le Contrôle des chantiers a dénoncé

ces faits au Service de l'emploi. Invité à se déterminer, A. X.________ a

soutenu qu'il n'employait pas son amie B.________, laquelle était présente sur

le chantier uniquement pour lui rendre service à bien plaire. La Commission

professionnelle paritaire de la branche carrelages (ci-après: la Commission)

ayant considéré qu'il s'agissait d'un rapport entre concubins, sans salaire, le

Service de l'emploi a classé l'affaire.

Le samedi 28 avril 2007, le

Contrôle des chantiers s'est rendu sur le chantier de la résidence

"Plein-Soleil" à 3******** et a constaté la présence de D.________

qui était occupé à poser du carrelage dans une villa pour le compte de A. X.________.

Ressortissant de Serbie et Monténégro titulaire d'un permis de séjour de type

"B", D.________ était au bénéfice d'une autorisation de travailler au

service de l'entreprise E.________ SA. Son employeur n'avait en outre pas été

averti de cette prise d'emploi pour ce samedi.

Le Contrôle des chantiers a dénoncé

ces nouveaux faits au Service de l'emploi. Invité à se déterminer, A. X.________

a exposé que l'activité de D.________ n'intervenait pas dans un cadre

professionnel, mais qu'il s'agissait au contraire d'un service rendu entre

amis.

Rappelant qu'une autorisation de

travail était nécessaire pour toute activité qui normalement procure un gain

même si elle est exercée à titre gratuit, le Service de l'emploi a, le

7 août 2007, adressé une sommation à A. X.________. Il a attiré son

attention sur le fait qu'en cas de récidive, une non-entrée en matière pour une

durée de deux à six mois sur toute demande de main-d'¿uvre étrangère serait décidée.

Un émolument de 250 fr. a en outre été mis à sa charge.

Parallèlement, le 6 août 2007, B.________

a indiqué à la Commission ainsi qu'au Service de l'emploi qu'elle revenait sur

ses déclarations du 21 octobre 2006. Elle a exposé qu'elle travaillait en

réalité à plein temps pour le compte de A. X.________ contre rémunération et

avoir fait de fausses déclarations sous la menace de son employeur de la

dénoncer pour séjour illégal en Suisse. Elle a en outre produit des relevés

d'heures de travail ainsi que des relevés bancaires dont il ressort qu'un

montant de 5'000 fr. était versé mensuellement sur son compte par A. X.________.

B.________ a en outre mentionné la présence d'autres employés non déclarés,

dont F.________.

Le 20 septembre 2007, F.________

a communiqué à la Commission le décompte des heures travaillées pour le compte

de A. X.________ ainsi qu'une lettre adressée à ce dernier par laquelle il réclamait

le paiement de son salaire.

Invité une nouvelle fois à se

déterminer, A. X.________ a exposé au Service de l'emploi que F.________ était

le frère de son ancienne amie B.________, qu'il disposait d'un visa pour venir

en vacances en Suisse rendre visite à sa s¿ur et qu'il donnait de temps à autre

des coups de main sur les chantiers.

Le Service de l'emploi a dès lors

décidé, le 18 décembre 2007, de ne plus entrer en matière sur toute

demande de main-d'¿uvre étrangère soumise par A. X.________ pendant une durée

de trois mois. Un émolument de 500 fr. a en outre été mis à sa charge. Par

ailleurs, le Service de l'emploi a dénoncé ces agissements au Préfet.

A. X.________ a recouru contre la

sommation du 7 août 2007 auprès de la Cour de droit administratif et

public du Tribunal cantonal (ci-après: CDAP) en concluant à son annulation

(procédure PE.2007.0434).

Le Service de l'emploi a conclu au

rejet du recours.

A. X.________ a également recouru

contre la décision de non-entrée en matière du 18 décembre 2007 en

concluant à son annulation. Il a en outre requis l'audition de F.________

(procédure PE.2008.0019).

Le Service de l'emploi a conclu au

rejet du recours.

Les deux causes ont été jointes le

7 avril 2008.

A. X.________ a répliqué.

Le Service de l'emploi a dupliqué.

A. X.________ a produit une écriture

complémentaire et requis "une instruction complémentaire" sans

préciser toutefois quelles mesures il sollicitait.

Le Service de l'emploi à renoncer à se

déterminer.

Le Tribunal a statué par voie de

circulation.

Considérants

1.

Le recourant a requis l'audition de F.________

ainsi qu'une instruction complémentaire.

a) Tel qu¿il est garanti par

l¿art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération

suisse du 18 avril 1999 (ci-après : Cst. ; RS 101), le

droit d¿être entendu comprend le droit pour l¿intéressé de s¿expliquer avant

qu¿une décision ne soit prise à son détriment, celui de fournir des preuves

quant aux faits de nature à influer sur le sort de la décision, celui d¿avoir

accès au dossier, de participer à l¿administration des preuves essentielles et

de se déterminer sur son résultat lorsque cela est de nature à influer sur la

décision à rendre (ATF 129 II 497 consid. 2.2 p. 504 ; 126 I

15.

; 124 I 49 et les réf. cit.) En particulier, le droit de faire

administrer des preuves suppose notamment que le fait à prouver soit pertinent

et que le moyen de preuve proposé soit apte et nécessaire à prouver ce fait. Le

droit d¿être entendu découlant de l¿art. 29 al. 2 Cst. ne comprend

toutefois pas le droit d¿être entendu oralement, ni celui d¿obtenir l¿audition

de témoins (ATF 130 II 425 consid. 2.1 p. 428). L¿autorité peut donc

mettre un terme à l¿instruction lorsque les preuves administrées lui on permis

de former sa conviction et que, procédant d¿une manière non arbitraire à une

appréciation anticipée des preuves proposées, elle a la certitude qu¿elles ne pourraient

l¿amener à modifier son opinion (ATF 130 II 425 consid. 2.1 p. 429 et

les arrêts cités ; 122 V 157 consid. 1d p. 162 ; 119 Ib 492

consid. 5b/bb p. 505).

b) En l'espèce, il n'est pas

nécessaire de procéder à d'autres mesures d'instruction, le dossier étant

complet et permettant au tribunal de céans de statuer. De plus, les parties ont

pu faire valoir leur point de vue à l'occasion d'un second échange d'écritures à

la suite duquel le recourant a encore communiqué des déterminations

complémentaires.

2.

Le recourant conteste le

bien-fondé des décisions prises par l'autorité intimée, alléguant que toutes

les personnes présentes sur les chantiers étaient des proches qui lui rendaient

service à titre gratuit. Il prétend en outre que les relevés d'heures de travail

ont été fabriqués à titre de mesure de rétorsion par son ex-concubine, B.________,

contre laquelle il avait porté plainte pour vol. S'agissant de F.________, il

relève qu'un vrai professionnel du métier, actif dans le haut de gamme, ne

"s'encombrerait pas d'un roumain - qui ne parle pas français, sans

domicile connu et parti sans laisser d'adresse en Roumanie - au noir non

qualifié sans aucune expérience". Quant à la présence de D.________, le

recourant ajoute qu'en contrepartie du service rendu, il lui donnait une leçon

de pose compliquée et particulière sur un chantier difficile.

a) aa) La nouvelle loi fédérale du

16.

décembre 2005 sur les étrangers (ci-après : LEtr; RS 142.20)

entrée en vigueur le 1er janvier 2008 abroge et remplace

l'ancienne loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l¿établissement

des étrangers (LSEE; Annexe à la LEtr, RO 2007 5488). Selon l'art.

126.

al. 1 LEtr, les demandes déposées avant l¿entrée en vigueur de la

présente loi sont régies par l¿ancien droit.

Simultanément, la nouvelle ordonnance du

24.

octobre 2007 relative à l¿admission, au séjour et à l¿exercice d¿une

activité lucrative (OASA; RS 142.201) abroge et remplace l'ancienne

ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE; art. 91

OASA; RO 1986 1791 et les modifications subséquentes). Les dispositions

transitoires relatives à la LEtr doivent être appliquées par analogie à cette

ordonnance.

bb) En l'espèce, le litige porte sur

deux sanctions administratives qui ont été infligées au recourant les 7 août

et 18 décembre 2007. Pourrait dès lors se poser la question du droit

applicable au regard notamment du principe de la lex mitior appliqué par

analogie (cf. Benoît Bovay, Procédure administrative, Berne 2000, p. 196).

Néanmoins et dans la mesure où la nouvelle LEtr reprend, à son art. 122,

purement et simplement les principes découlant de l'ancien art. 55 OLE

(cf. Message du Conseil fédéral du 8 mars 2002 concernant la LEtr 02; FF

2002.

III 3469), le recourant ne peut se prévaloir d'une disposition qui lui

serait plus favorable. C'est donc à l'aune des anciennes LSEE et OLE que seront

tranchés les présents recours.

cc) Exceptés les cas où une

disposition légale prévoit expressément le contrôle de l'opportunité d'une

décision, la CDAP n'exerce qu'un contrôle en légalité, c'est-à-dire examine si

la décision entreprise est contraire à une disposition légale ou réglementaire

expresse, ou relève d'un excès ou d'un abus du pouvoir d'appréciation

(art. 36 let. a et c de la loi du 18 décembre 1989 sur la

juridiction et la procédure administratives - LJPA; RSV 173.36). La LSEE

ne prévoyant aucune disposition étendant le pouvoir de contrôle de l'autorité

de recours à l'inopportunité, ce motif ne saurait être examiné par la cour de

céans.

Une autorité abuse de son

pouvoir d'appréciation lorsque, exerçant les compétences dévolues par la loi,

elle se laisse guider par des considérations non pertinentes ou étrangères au

but des dispositions applicables, ou statue en violation des principes généraux

du droit administratif que sont l'interdiction de l'arbitraire, l'égalité de

traitement, la bonne foi et la proportionnalité (ATF 116 V 307

consid. 2 p. 310 et les arrêts cités).

dd) L'étranger

qui ne possède pas de permis d'établissement ne peut prendre emploi, et un

employeur ne peut l'occuper, que si l'autorisation de séjour lui en donne la

faculté (art. 3 al. 3 LSEE). Selon l'art. 6 al. 1 OLE, est

considérée comme activité lucrative toute activité dépendante ou indépendante

qui normalement procure un gain, même si elle est exercée gratuitement. Si un

employeur a enfreint à plusieurs reprises ou gravement les prescriptions du

droit des étrangers, l'office cantonal de l'emploi rejettera totalement ou

partiellement ses demandes, indépendamment de la procédure pénale. L'office cantonal

de l'emploi peut également mettre en garde le contrevenant par sommation

écrite, sous menace d'application de sanctions (art. 55 al. 1 et 2

OLE). A cet égard, les directives établies par l'Office fédéral des migrations

(ci-après: ODM) précisent notamment que la gravité de l'infraction commise par

l'employeur détermine en principe la sévérité de la mesure administrative. La

taille de l'entreprise, la composition du personnel, le nombre d'étrangers

occupés illégalement, la durée de leur occupation, les conditions de travail,

la rémunération, le paiement des prestations sociales et l'attitude de

l'employeur doivent être pris en compte. Le Tribunal administratif (depuis le 1er janvier

2008, la CDAP) a rappelé la nécessité pour l'autorité d'adresser à l'entreprise

un avertissement écrit - une sommation selon la terminologie de l'art. 55

OLE - concernant les sanctions qu'elle pourra encourir, surtout s'il s'agit

d'une première infraction ou d'une infraction mineure, avant que ne soit

prononcé à son encontre un blocage des autorisations. Il a jugé que le principe

de la proportionnalité était violé en l'absence d'une telle sommation préalable

(arrêts PE.2005.0416 du 28 mars 2006 et PE.2005.0434 du 25 avril

2006.

b) En l'espèce, les personnes trouvées

aux côtés du recourant sur les chantiers contrôlés étaient occupées à poser du

carrelage. Le recourant soutient que toutes ces personnes lui rendaient service

à titre gratuit. Il a ainsi déclaré que F.________, le frère de son

ex-concubine, séjournait en Suisse au bénéfice d'un visa de touriste pour voir

sa s¿ur et qu'il rendait occasionnellement service sur des chantiers à titre

gratuit. Huit mois plus tard, il affirme au contraire qu'il ne se serait jamais

"encombré d'un roumain" ni qualifié ni francophone. S'agissant de D.________,

le recourant a exposé qu'il s'agissait d'un ami qui, lui aussi, lui rendait

service sur le chantier et à qui, en contrepartie, il enseignait l'art de la

pose du carrelage. En dépit de ces déclarations contradictoires, l'on retiendra

comme établi que ces deux personnes ont exercé une activité pour le compte de A.

X.________. Que cette activité fût déployée à titre gratuit ou non, elle était

soumise à autorisation conformément à l'art. 3 al. 3 LSEE. La pose de

carrelage sur un chantier constitue en effet une activité qui normalement

procure un gain. De plus, certains éléments du dossier tendent à démontrer que

l'activité déployée pour le compte du recourant ne l'était pas à titre gratuit.

Ainsi, les relevés bancaires produits par son ex-concubine dont il a également

soutenu qu'elle lui rendait parfois service sur des chantiers prouvent qu'une

rémunération mensuelle d'un montant de 5'000 fr. était versée par le

recourant. L'autorité intimée n'a dès lors pas abusé de son pouvoir

d'appréciation en qualifiant le travail fourni par les proches du recourant

d'activité lucrative au sens de l'art. 6 OLE.

Il reste à vérifier si les sanctions

prononcées par l'autorité intimées sont valables. Le recourant exerce une

activité indépendante sans personnel et se défend d'en employer. Or, il est

établi que plusieurs personnes ont déployé pour son compte une activité

lucrative au sens de l'art. 6 OLE. L'autorité intimée s'est, dans un

premier temps, limitée à prononcer une sommation à son encontre, rappelant que

toute activité exercée qui procure normalement un gain est soumise à autorisation

même si elle est exercée à titre gratuit. En dépit de cet avertissement, le

recourant a employé d'autres ressortissants étrangers sans permis de travail

valable. L'autorité intimée a dès lors prononcé un refus d'entrée en matière

sur toute nouvelle demande de main d'¿uvre étrangère pour une durée de trois

mois. Ce faisant, l'autorité intimée a respecté le principe de

proportionnalité, ce d'autant plus que le recourant n'a jamais déposé une

demande de main d'¿uvre étrangère puisque précisément il conteste ne jamais y

avoir recours.

3.

Enfin, le recourant conteste les émoluments

mis à sa charge.

a) Selon l'art. 12 al. 2 de

l'ordonnance fédérale du 20 mai 1987 sur les taxes perçues en application

de la loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers (Tarif des

taxes LSEE; RS 142.241), les cantons peuvent fixer eux-mêmes les taxes

pour d'autres décisions de police des étrangers, pour des prestations de

service de même que pour les décision des offices cantonaux de l'emploi prises

en application de l'OLE. L'art. 5 al. 1 ch. 23a et 23b du

règlement vaudois du 8 janvier 2001 fixant les émoluments en matière

administrative (RE-Adm; RSV 172.55.1) prévoit la perception d'un émolument

d'un montant de 250 fr. pour une sommation en cas de non-respect des

prescriptions du droit des étrangers, respectivement de 500 fr. pour une

décision de non-entrée en matière en cas de violation du droit des étrangers.

b) Dans la mesure où les sanctions

prononcées par l'autorité intimée sont en l'espèce valables, cette dernière

était en droit de mettre à la charge du recourant des émoluments. Leur quotité a

pour le surplus été fixée dans le respect de la législation applicable et

n'apparaît pas excessive. Partant, les décisions attaquées doivent également

être confirmées sur ce point.

4.

Les recours doivent ainsi être

rejetés et les décisions attaquées confirmées. Les frais sont mis à la charge

du recourant qui n'a pas droit à l'allocation de dépens (art. 55 LJPA).

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

Tribunal cantonal

arrête:

Les recours sont rejetés.

II.

La décision du Service de l'emploi du

7 août 2007 est confirmée.

III.

La décision du Service de l'emploi du

18 décembre 2007 est confirmée.

IV.

Un émolument de 500 (cinq cents)

francs est mis à la charge de A. X.________.

Aucun dépens n'est alloué.

Lausanne, le 30

octobre 2008

président: La

greffière:

Le présent

arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à

l'ODM.

Il peut

faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au

Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions

des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS

173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss

LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une

langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de

preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l¿acte

attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent

être jointes au mémoire, pour autant qu¿elles soient en mains de la partie; il

en va de même de la décision attaquée.