PE.2007.0465

CDAP - PE.2007.0465 - 2008-01-30 - X. c/Service de l'emploi, Service de la population (SPOP)

30 janvier 2008Français14 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

B.________, ressortissant bulgare, est entré en Suisse le

30 octobre 2005. A.________ a conclu un contrat de travail de durée déterminée pour

employé maraîcher le 26 juillet 2006 avec l’intéressé. L’entrée en service

était fixée au 25 juillet 2006 et le contrat prenait fin au 25 octobre 2006. Par

décision du 27 octobre 2006, le Service de l’emploi a refusé la demande de

permis de travail déposée après l’engagement au motif que B.________ n’était

pas ressortissant d’un Etat membre de l’UE ou de l’AELE. Cette décision n’a pas

été contestée. Le Contrôle des habitants de la Commune de 2******** a informé

le Service de la population par courrier du 8 février 2007 que B.________ aurait

cessé son activité et quitté son logement le 12 novembre 2006.

Le 12 juin 2007, B.________ et A.________ ont conclu un

contrat de travail de durée indéterminée. L’entrée en fonction était fixée au 5

juin 2007. Par décision du 13 août 2007, le Service de l’emploi a refusé une

nouvelle fois de délivrer un permis de travail en faveur de B.________. Cette

décision n’a pas été contestée.

Le 22 août 2007, le Service de l’emploi a interpellé A.________

au sujet de la prise d’activité sans autorisation de son travailleur B.________

et il lui a demandé de se déterminer par écrit dans les dix jours. Il a en

outre attiré l’attention de l’intéressé sur la teneur de l’art. 55 al. 1 de

l’ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers

(ci-après : OLE). A.________ a donné suite à ce courrier en précisant

s’être séparé de B.________ et en indiquant avoir « compris le

message » et qu’à l’avenir, seuls les citoyens européens autorisés

seraient engagés à son service.

Par décision du 5 octobre 2007 fondée sur l’art. 55 al. 1

OLE, le Service de l’emploi a informé A.________ qu’il n’entrerait plus en

matière, à compter de ce jour, sur toute demande de main-d’œuvre étrangère que

ce dernier serait appelé à formuler, ce pour une durée de trois mois. Il lui a

en outre rappelé lui avoir déjà adressé une sommation le 10 juillet 2007 pour

des faits similaires, soit l’engagement d’un ressortissant bulgare sans

autorisation, et qu’il s’agirait dès lors d’une récidive. A.________ a

d’ailleurs été condamné pour ces derniers faits par le Préfet de Rolle le 3

août 2007 pour avoir employé un ressortissant étranger qui n’était pas titulaire

d’une autorisation de séjour et de travail.

A.________ a recouru contre la décision du Service de

l’emploi auprès du Tribunal administratif (depuis le 1er janvier

2008 : la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal ;

CDAP) en concluant à son annulation ; il ne serait pas en état de

récidive, puisque dans les deux cas, il avait pensé que les démarches étaient

identiques que pour tout autre citoyen européen. Le Service de l’emploi s’est

déterminé sur le recours le 13 novembre 2007 en concluant à son rejet. La

possibilité a été donnée à l’intéressé de déposer un mémoire complémentaire ou

de requérir d’autres mesures d’instruction, mais il n’y a pas donné suite.

Le juge instructeur a invité le Service de l’emploi le 27

décembre 2007 à lui indiquer si des mesures avaient déjà été prises à

l’encontre de A.________ lors de la première prise d’emploi de B.________ en

juillet 2006. Le Service de l’emploi a répondu par la négative le 9 janvier

2008.

L’instruction du recours a été close le 10 janvier 2008.

Considérants

1.

La nouvelle loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les

étrangers (ci-après : LEtr ; RS 142.20) entrée en vigueur le 1er

janvier 2008 a abrogé l’ancienne loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et

l’établissement des étrangers (ci-après : LSEE). En application toutefois

de l’art. 126 al. 1 LEtr, les demandes déposées avant l’entrée en vigueur de

cette loi sont régies par l’ancien droit. Simultanément, la nouvelle ordonnance

du 24 octobre 2007 relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une

activité lucrative (OASA; RS 142.201) a abrogé l’ancienne ordonnance du 6

octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (ci-après : OLE). Les

dispositions transitoires relatives à la LEtr doivent être appliquées par

analogie à cette ordonnance. En l’espèce, la demande litigieuse ayant été

formée avant le 1er janvier 2008, elle doit être examinée à l’aune

des anciennes LSEE et OLE.

2.

a) Aux termes de l'art. 1a LSEE, tout étranger a le droit

de résider sur le territoire suisse s'il est au bénéfice d'une autorisation de

séjour ou d'établissement. L'art. 3 al. 3 LSEE stipule que l'étranger qui ne

possède pas de permis d'établissement ne peut prendre un emploi, et un

employeur ne peut l'occuper que si l'autorisation de séjour lui en donne la

faculté.

b) En l’espèce, il est reproché au recourant d’avoir

engagé un travailleur sans avoir obtenu d’autorisation à cette fin. En effet,

l’employé en cause n’est pas titulaire d’une autorisation de séjour avec

activité lucrative, ce que le recourant ne conteste pas. Il lui est également

reproché de ne pas avoir mis un terme aux rapports de travail en question après

avoir reçu une sommation concernant son autre employé bulgare. Il convient d’examiner

si une sanction devait être prononcée et, dans l’affirmative, si la quotité de

cette dernière est justifiée.

3.

a) Indépendamment de la sanction pénale prévue à l'art. 23

al. 4 LSEE, l'employeur s'expose à une sanction administrative, soit en

l'occurrence celle aménagée par l'art. 55 OLE, aux alinéas 1 et 2, dont la

teneur est la suivante:

"¹ Si un employeur a enfreint à plusieurs reprises ou

gravement les prescriptions du droit des étrangers, l'office cantonal de l'emploi

rejettera totalement ou partiellement ses demandes, indépendamment de la

procédure pénale.

²L'office cantonal de l'emploi peut également mettre en

garde le contrevenant par sommation écrite, sous menace

d'application de sanctions."

L'art. 55 al. 1 OLE s'inscrit dans le cadre de la

délégation générale de compétence prévue à l'art. 25 al. 1 LSEE selon lequel le

Conseil fédéral exerce la haute surveillance sur l'application des

prescriptions fédérales relatives à la police des étrangers et édicte les

dispositions nécessaires à l'exécution de la loi. Le Tribunal fédéral a rappelé

que les sanctions pénales et administratives prévues pour les employeurs qui

occupaient des travailleurs étrangers sans autorisation étaient toutes

expressément mentionnées dans les différentes lois fédérales (ATF 121 II 465).

b) Les anciennes directives LSEE édictées par

l’Office fédéral des migrations (ODM) consacrent le chiffre 487 aux

dispositions pénales et aux sanctions (art. 54 et 55 OLE) et rappellent

notamment ce qui suit :

«Dispositions pénales et sanctions (art. 54 et 55 OLE)

Les questions relatives au travail au noir sont évoquées dans

la notice d’information « Travail au noir » de l’ODM (cf. annexe 4/3)

et dans le Message relatif à la loi fédérale concernant les mesures en matière

de lutte contre le travail au noir (LTN ; FF 2002 3438).

Les caractéristiques et l’activité de l’entreprise devant

être prises en compte, notamment en cas de travail au noir, il appartient aux

autorités du marché du travail d’infliger des sanctions administratives aux

employeurs fautifs. Les mesures peuvent prendre la forme d’un refus partiel ou

total des demandes d’engagement de main- d’œuvre étrangère présentées par les

employeurs fautifs. Quant aux sanctions pénales, il convient de se référer au

ch. 872.

Il s’agit là d’une tâche délicate ; aussi est-il

particulièrement important qu’autorités du marché du travail et autorités

compétentes en matière d’étrangers collaborent étroitement. L’ODM se tient à

disposition des cantons qui souhaiteraient des conseils.

Les problèmes économiques et sociaux que pose l’occupation

illégale des travailleurs étrangers exigent une intervention énergique, mais

nuancée de la part des autorités. La gravité de l’infraction commise par

l’employeur détermine en principe la sévérité de la mesure administrative. Les

autorités doivent cependant tenir compte du fait que le refus de toute nouvelle

autorisation est une mesure qui, selon les circonstances, peut avoir des

conséquences graves. C’est pourquoi il faut avoir constamment à l’esprit les

intérêts des travailleurs occupés légalement et partant, veiller à ne pas

mettre en péril, par des sanctions trop sévères, l’emploi des autres

travailleurs occupés dans l’entreprise.

Pour évaluer de manière objective les conséquences

qu’entraînerait un blocage des autorisations, il importe de disposer

d’indications précises sur l’entreprise fautive et l’effectif de son personnel

et d’entendre au préalable des personnes responsables ou concernées. On tiendra

par exemple compte du fait qu’une mesure trop draconienne sera plus durement

ressentie par une petite entreprise dont la marge de manœuvre est réduite, que

par une grande. La composition du personnel doit également être prise en

considération.

D’autres éléments d’appréciation peuvent être

notamment :

- le nombre d’étrangers occupés illégalement et la durée de

leur occupation,

- les conditions de travail et de rémunération,

- le paiement des prestations sociales,

- l’attitude de l’employeur.

Les sanctions peuvent donc varier selon la gravité de

l’infraction et les circonstances. En règle générale, l’entreprise recevra

d’abord un avertissement écrit concernant les sanctions qu’elle encourt,

surtout s’il s’agit d’une première infraction ou d’une infraction mineure. La

sanction - blocage des autorisations - ne peut s’appliquer qu’à certaines

catégories d’étrangers ou à certains secteurs de l’entreprise, ou encore valoir

pour un temps plus ou moins long selon les trois cas (trois, six, douze mois).

Les sanctions ne devraient en principe pas porter sur les prolongations

d’autorisations, car de tels refus pénaliseraient les travailleurs innocents.

(…) »

c) Le Tribunal administratif a rappelé la nécessité

pour l'autorité d'adresser à l'entreprise un avertissement écrit, intitulé

sommation selon la terminologie de l’art. 55 OLE, concernant les sanctions

qu'elle pourra encourir, surtout s'il s'agit d'une première infraction ou d'une

infraction mineure, avant que ne soit prononcé à son encontre un blocage des

autorisations. Il a jugé que le principe de la proportionnalité était violé en

l'absence de sommation préalable (arrêts PE.2005.0434 du 25 avril 2006 et

PE.2005.0416 du 28 mars 2006). Il a toutefois retenu que la gravité de la faute

- cinq travailleurs étrangers en situation irrégulière, dont certains pendant

plusieurs années - pouvait justifier sans sommation une sanction de trois à six

mois (arrêt PE.2005.0416 précité). Pour le surplus, les cas suivants ont en

particulier été jugés :

- confirmation d’une sanction de huit mois, établissement de

taille relativement importante occupant un employé clandestin pendant trois

mois, pas de paiement des charges sociales ni de résiliation de l’engagement,

récidive après une sommation et une sanction antérieure de six mois (v.

PE.2005.0361 du 17 février 2006 consid. 4) ;

- confirmation d’une sanction de six mois, établissement

occupant un employé irrégulier en dépit d’une décision de refus, récidive après

une sommation (v. PE.2003.0240 du 4 novembre 2003 consid. 4) ;

- confirmation d’une sanction de six mois, établissement

persistant à occuper le même employé irrégulier, récidive après un simple

avertissement et une sommation (v. PE.2003.0481 du 14 juillet 2004 consid.

4) ;

- confirmation d’une sanction de six mois, entreprise

occupant trois travailleurs irréguliers, récidive après une sommation (v.

PE.2004.0116 du 29 juillet 2004 consid. 5) ;

- réduction à trois mois d’une sanction de huit mois, société

ayant sciemment passé outre un refus d’autorisation de l'autorité et gardé le

travailleur irrégulier à son service pendant près de neuf mois, pas d’annonce à

la caisse de compensation, pas de sommation antérieure (v. PE.2005.0318 du 13

février 2006 consid. 3b et 3c) ;

- réduction à trois mois d’une sanction de six mois,

établissement ayant occupé un employé irrégulier pendant près d’une année,

"petite entreprise", travailleur correctement rémunéré, prestations

sociales et impôt à la source payés, faits spontanément admis, récidive après

une sommation (v. PE.2004.0087 du 13 septembre 2004 consid. 5);

- réduction à trois mois d’une sanction de six mois,

établissement occupant trois employés irréguliers, pas de sommation antérieure

(v. PE.2005.0143 du 9 décembre 2005 consid. 3b) ;

- réduction à trois mois d’une sanction de six mois,

entreprise occupant un seul travailleur irrégulier pour un jour au plus,

récidive après une sommation (PE.2001.0284 du 14 février 2002 consid. 7) ;

- confirmation d’une sanction de deux mois, entreprise ayant

occupé un employé irrégulier, récidive après un simple avertissement et une

sommation (PE.2002.0334 du 23 juin 2003 consid. 5) ;

- réduction à trois mois d’une sanction de six mois,

entreprise occupant un travailleur irrégulier pour un jour au plus, récidive

après une sommation (PE.2001.0284 du 14 février 2002 consid. 7) ;

- annulation d’une sanction de trois mois, remplacée par une

sommation, entreprise occupant un travailleur irrégulier, pas de sommation

antérieure (PE.2005.0434 du 25 avril 2006 consid. 5).

d) En l’espèce, l’autorité intimée justifie sa

décision par la récidive reprochée au recourant. Il ressort en effet du dossier

qu’une sommation a été adressée à ce dernier le 10 juillet 2007 concernant un

autre ressortissant bulgare engagé sans autorisation. Le recourant expose à cet

égard avoir cru que, s’agissant dans les deux cas de citoyens européens, ses

employés bénéficiaient du régime applicable à ces derniers. Il ne s’agirait

ainsi pas d’une récidive, mais de deux affaires parallèles. Le tribunal

constate toutefois que le recourant avait déjà adopté un comportement similaire

lors de la première prise d’emploi de B.________ en juillet 2006, puisqu’il

l’avait engagé sans avoir requis au préalable une autorisation auprès du

Service de l’emploi. Il y a donc récidive. Aucun avertissement n’avait cependant

été adressé au recourant en 2006. Malgré cette absence de sommation, le

comportement du recourant justifie un blocage de trois mois de ses demandes de

main-d’œuvre. En effet, le fait qu’il ait engagé au moins trois fois des

employés sans autorisation démontre un manque patent de volonté à se conformer

aux règles. En outre, comme le relève à juste titre l’autorité intimée, il ne

peut se prévaloir de sa bonne foi, puisqu’il avait été rendu attentif le 10

juillet 2007 à la situation irrégulière de son autre travailleur bulgare.

Malgré cette sommation, il a gardé à son service son employé B.________ engagé

dans les mêmes conditions.

4.

Il résulte des considérants qui précèdent que le recours

doit être rejeté et la décision attaquée confirmée. Au vu de ce résultat, les

frais de justice sont mis à la charge du recourant (art. 55 al. 1 LJPA). Au

surplus, il ne sera pas alloué de dépens.

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

Le recours est rejeté.

II.

La décision du Service de l’emploi du 5 octobre 2007 est confirmée.

III.

Les frais de justice, arrêtés à 500 (cinq cents) francs,

sont mis à la charge de A.________.

IV.

Il n’est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 30 janvier 2008

Le président: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu’à l’ODM.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit

public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur

le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire

à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans

une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de

preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte

attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent

être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il

en va de même de la décision attaquée.

CDAP - PE.2007.0465 - 2008-01-30 - X. c/Service de l'emploi, Service de la population (SPOP)

Composition

Objet

Faits

Considérants

1.

2.

3.

4.

Dispositif