PE.2007.0485

CDAP - PE.2007.0485 - 2008-10-29 - X.________ c/Service de l'emploi, Service de la population (SPOP)

29 octobre 2008Français9 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

La X.________ (X.________), dont le

siège est à 2********, a été constituée le 21 mars 2007 et inscrite le 3 avril

2007 au registre du commerce. Son but est le suivant:

"soutien et promotion de l'action

humanitaire en développant des opérations à caractère humanitaire, notamment

dans le domaine de l'aide, protection et assistance aux personnes défavorisées

sans distinction, la promotion de l'éducation, du savoir et de la connaissance,

la sauvegarde de l'environnement et préservation de la nature, l'encouragement

et le soutien financier envers les personnes impliquées dans le service de leur

prochain, et la contribution aux frais de formation".

Le statut fiscal de X.________ a fait

l'objet d'une décision d'exonération du 25 mai 2007 de l'Administration cantonale

des impôts au motif qu'elle était de pure utilité publique.

X.________ a déposé le 4 août 2007

une demande de permis de séjour annuel avec activité lucrative en faveur de Y.________,

ressortissant russe né le 23 septembre 1978, en vue de l'engager en qualité de

professeur de musique, à raison de 42h par semaine, pour un salaire brut de

7'000 francs. X.________ a expliqué qu'elle avait passé des accords avec Z.________

et Y.________, sortant de l'académie de musique de Budapest de renommée

mondiale, au terme desquels ceux-ci s'engagent à créer une académie de musique

dans le canton de Vaud (A.________) destinée à la formation de jeunes musiciens

de haut niveau. De son côté, X.________ s'est engagée à soutenir financièrement

ce projet.

Par décision du 31 août 2007, le

Service de l'emploi (SDE) a rejeté la demande déposée en faveur de Y.________

pour les motifs suivants:

"Le but du séjour est atteint. S'agissant

de l'imputation d'une unité annuelle, on relèvera que la personne intéressée

n'est pas ressortissante d'un pays appartenant à la région dite traditionnelle

de recrutement, à savoir, notamment, membre de l'Union européenne ou de

l'Association européenne de Libre-Echange. L'autorisation sollicitée ne peut en

conséquence lui être octroyée (art. 8 de l'Ordonnance du Conseil fédéral du 6

octobre 1986 limitant le nombre des étrangers).

Aucune démarche pour recruter un indigène ou un

résidant ou un ressortissant membre de l'UE/AELE pour un travail en Suisse n'a

été effectuée comme le prévoit l'art. 7 OLE.

Notre office étant extrêmement sollicité au

regard du nombre d'unités du contingent d'autorisations annuelles à notre

disposition, il n'est pas possible d'entrer en matière sur cette demande. De

plus, l'intérêt économique ainsi que les perspectives de développement de la

fondation ne sont pas clairement exposés."

Par acte du 30 septembre 2007, la X.________

à 2********, faisant partie de "X.________ Group" selon le papier à

en-tête, a saisi le Tribunal administratif, devenu le 1er janvier

2008 la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal, d'un

recours dirigé contre le refus du SDE au terme duquel la recourante conclut

implicitement à l'octroi de l'autorisation de séjour sollicitée. A l'appui de

son recours, la recourante a produit des pièces relatives à son projet

d'académie (notamment un projet de statuts, un plan financier, un plan

d'enseignement, des références et recommandations). Elle a également produit

une copie de l'autorisation de séjour valable jusqu'au 30 septembre 2007

établie par les autorités zurichoises permettant à Y.________ de fréquenter la

Hochschule Musik und Theater de Zurich.

Le 6 décembre 2007, le SDE a conclu au

rejet du recours faute de recherches de l'employeur sur le marché du travail et

en l'absence d'intérêt économique démontré de la demande.

Le 16 janvier 2008, la recourante a

requis la suspension de la procédure pour le motif que Y.________, né en

Lettonie, pourrait acquérir la nationalité de ce pays.

La procédure a été suspendue le 29

janvier 2008 à la demande des parties, avec avis qu'elle serait reprise à la

requête de la partie de la plus diligente.

Le 5 mai 2008, le juge instructeur a

invité les parties à indiquer si la suspension de la procédure se justifiait

encore et dans l'affirmative, d'en indiquer les raisons.

Le 6 juin 2008, l'autorité intimée a

transmis une copie du courrier qu'elle adressait le même jour à X.________ dans

lequel elle a invité cet employeur à la tenir informée de l'évolution de la

demande de nationalité lettone de Y.________.

Le 18 août 2008, le juge instructeur a

informé les parties de la reprise de l'instruction de la cause et a imparti à

la recourante un délai au 8 septembre 2008 pour indiquer si Y.________ avait

obtenu la nationalité lettone, en l'avisant qu'en cas de réponse négative, la

Cour statuerait en l'état du dossier.

La recourante n'a pas donné suite à

l'avis du 18 août 2008 et le tribunal a statué par voie de circulation.

Considérants

1.

La loi fédérale du 16 décembre 2005

sur les étrangers (LEtr; RS 142.20) entrée en vigueur le 1er janvier

2008.

a abrogé au 31 décembre 2007 la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour

et l¿établissement des étrangers (LSEE), selon l'art. 125 LEtr.

Selon l¿art. 126 al. 1 LEtr, l¿ancien

droit demeure toutefois applicable aux demandes déposées avant l¿entrée en

vigueur de la nouvelle loi.

Simultanément, l¿ordonnance du 24

octobre 2007 relative à l¿admission, au séjour et à l¿exercice d¿une activité

lucrative (OASA; RS 142.201), entrée en vigueur le 1er janvier 2008, a abrogé ¿

selon son art. 91 ch. 5 - l¿ancienne ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le

nombre des étrangers (OLE).

Les dispositions transitoires

relatives à la LEtr doivent être appliquées par analogie à cette OASA. En

l¿espèce, la demande litigieuse ayant été formée avant le 1er

janvier 2008, elle doit être examinée à l¿aune des anciennes LSEE et OLE.

2.

a) Aux termes de l'art. 7 al. 1 OLE,

les autorisations pour l'exercice d'une première activité, pour un changement

de place ou de profession ou pour une prolongation du séjour, ne peuvent être

accordées que si l'employeur ne trouve pas un travailleur indigène capable et

désireux d'occuper le poste aux conditions de travail et de rémunération

usuelles de la branche et du lieu.

Depuis l'entrée en vigueur, le 1er

juin 2002, de l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une

part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la

libre circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681), les recherches de

personnel ne doivent pas se limiter au marché suisse mais doivent s'étendre au

marché européen (chiffre 432 des directives de l'Office fédéral des migrations,

en abrégé ODM). Les ressortissants membres de l'Union européenne et les

ressortissants membres de l'Association européenne de libre-échange (AELE)

bénéficient, en effet, d'une priorité dans le recrutement, selon l'art. 8 al. 1

OLE.

b) En l'espèce, la recourante n¿a

produit aucun document démontrant qu¿elle aurait entrepris des recherches afin

de trouver un professeur de musique sur le marché du travail suisse ou européen

dès lors que l'étranger concerné, d'origine russe en l'état, n'est ¿ pour

l'heure ¿ pas un ressortissant d'un pays appartenant à l'UE/AELE et qu'il ne

bénéficie pas de la priorité de recrutement, contrairement aux ressortissants de

ces pays. Dans ces conditions la recourante n'a pas satisfait à l'obligation de

recherches que lui impose l'art. 7 al. 4 OLE qui prévoit que, l¿employeur est

tenu, sur demande, de prouver qu¿il a fait tous les efforts possibles pour

trouver un travailleur sur le marché indigène, qu¿il a signalé la vacance du

poste auprès d¿un Office régional de placement, que celui-ci n¿a pu trouver un

candidat dans un délai raisonnable et qu¿enfin pour le poste en question, il ne

peut pas former ou faire former dans un délai raisonnable un travailleur disponible

sur le marché du travail.

c) L'alinéa 3 let. a de l'art. 8 OLE aménage

certes une exception au principe de priorité dans le recrutement consacré par l'art.

8.

al. 1 OLE, lorsqu'il s'agit de personnel qualifié et que des motifs

particuliers justifient une exception.

Dans le cas particulier, la recourante

n'affirme pas que le profil de Y.________, dont il n'est à première vue pas

contesté qu'il serait qualifié, serait si spécifique au point qu'aucun

candidat, ressortissant membre de l'UE/ALE, ne pourrait l'égaler. Il semble

plutôt que des motifs de convenance personnelle aient présidé à l'engagement de

l'intéressé.

3.

Les considérants qui précèdent

conduisent au rejet du recours aux frais de la recourante qui succombe (art. 55

al. 1 LJPA).

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

Le recours est rejeté.

II.

La décision rendue le 31 août 2007

par le Service de l'emploi est confirmée.

III.

Un émolument judiciaire de 500 (cinq

cents) francs est mis à la charge de la recourante.

Lausanne, le 29 octobre 2008

Le président: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM.

Il peut faire l'objet, dans les trente

jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en

matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du

17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours

constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l¿acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu¿elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.