PE.2007.0493

CDAP - PE.2007.0493 - 2008-05-15 - X c/Service de la population (SPOP)

15 mai 2008Français15 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

A. X.________, ressortissante de Bosnie-Herzégovine, née le 20 décembre

1967, est entrée en Suisse le 23 janvier 2001 avec son fils B. Y.________, né

le 26 décembre 1991, pour déposer une demande d'asile qui a été rejetée par

décision du 20 mars 2001. Le 27 juin 2001, l'Office fédéral des réfugiés

(actuellement l'Office fédéral des migrations ; ci-après : l’ODM), a reconsidéré

sa décision du 20 mars 2001 en prononçant l'admission provisoire des intéressés

en Suisse, étant donné que l'exécution de leur renvoi n'était pas

raisonnablement exigible. L'autorité fédérale a en effet tenu compte des

particularités de la situation de A. X.________, soit une femme seule avec des

problèmes de santé, de surcroît analphabète et sans formation professionnelle

avec un enfant malade à charge et sans réseau social suffisant pour la soutenir

dans son pays d'origine.

A. X.________ a débuté une activité lucrative auprès d'une blanchisserie

à 50 % dès le 1er novembre 2003. A partir du 1er

septembre 2006, son taux d'activité a été augmenté à 100 %.

Le 21 décembre 2006, A. X.________ et son fils, représentés par le Service

juridique d'aide aux exilé(e)s (ci-après: SAJE), ont déposé une demande de

permis B auprès du Service de la population (ci-après: le SPOP). Le 20 juillet

2007, le SPOP a conseillé aux intéressés de réitérer leur demande lorsqu'ils

auraient démontré leur capacité à subvenir seuls à leurs propres besoins

d'existence, et ce d'une façon durable; en effet, des motifs d'assistance

publique s'opposaient à l'octroi d'une quelconque autorisation de séjour, A. X.________

et son fils étant assistés par la FAREAS (dès le 1er janvier

2008 : l’Etablissement vaudois d’accueil des migrants ;

ci-après : l’EVAM) depuis de nombreuses années et leur dette s'élevant à

un montant total de 2'233.30 fr. Le 10 septembre 2007, une nouvelle demande de

permis B a été déposée par les intéressés, ces derniers étant à nouveau représentés

par le SAJE. Ils invoquent en substance les éléments suivants à l'appui de leur

demande: le règlement de leur dette auprès de l’EVAM, et la rigueur

particulière que leur maintien pour une durée indéterminée dans un statut

précaire représenterait. Les intéressés soulignent également le fait que la

santé de A. X.________ est déficiente et qu'elle travaille malgré tout à 100 %

en qualité d'employée de blanchisserie, de sorte que l'on ne pouvait exiger

d'elle qu'elle effectue des heures supplémentaires pour atteindre une indépendance

financière à l’égard de l’EVAM. Le 11 octobre 2007, le SPOP a constaté que A. X.________

et son fils étaient toujours partiellement assistés par l’EVAM, de sorte qu'une

autorisation de séjour ne pourrait être délivrée en leur faveur.

Le 30 octobre 2007, A. X.________ et son fils, toujours représentés par

le SAJE, ont recouru contre la décision du SPOP du 11 octobre 2007 auprès du

Tribunal administratif (depuis le 1er janvier 2008 : la Cour de

droit administratif et public du Tribunal cantonal) en concluant à son

annulation et à l'octroi d'une autorisation de séjour. Le pronostic du SPOP sur

une situation future d'assistance serait erroné, vu que A. X.________ n'était

assistée partiellement par l’EVAM qu'en raison de son permis F. En effet, si

elle était mise au bénéfice d'un permis B, sa situation se verrait améliorée,

car elle n'aurait en particulier plus besoin de fournir des sûretés à l'ODM. En

outre, les revenus stables de A. X.________ permettraient d'éviter que celle-ci

ne tombe dans une situation de dépendance financière. Enfin, les intéressés

soulignent le fait que le SPOP n'aurait pas procédé à une appréciation de tous les

éléments favorables du dossier, soit les efforts de A. X.________ pour trouver

une place de travail stable, à 100 %, alors même qu'elle n'est au bénéfice d'aucune

formation et qu'elle est illettrée, ainsi que la situation particulière de son

fils qui est arrivé en Suisse à l'âge de dix ans. Les intéressés ont en outre

requis d'être dispensés du paiement d'une avance de frais et d'être mis au

bénéfice de l'assistance judiciaire. Le juge instructeur a renoncé au paiement

d'une avance de frais le 5 novembre 2007.

Le 23 novembre 2007, le juge instructeur a été informé par le SPOP que A.

X.________ avait été licenciée par son employeur avec effet au 30 novembre 2007.

Invitée à se déterminer sur ce nouvel élément, A. X.________ a indiqué le 8

janvier 2008 qu'elle se trouvait au chômage ; elle ne percevait toutefois pas

d'aide supplémentaire de la part de l’EVAM, des amis l'aidant à payer ses

factures. Le SPOP s'est déterminé sur le recours le 10 janvier 2008 en

concluant à son rejet. Les intéressés ont encore déposé un mémoire

complémentaire le 31 janvier 2008. Enfin, le 11 avril 2008, ceux-ci ont indiqué

que le père de B., qui résidait en Suisse au bénéfice d’un permis C, l’avait

reconnu comme son fils. Depuis cette reconnaissance, B. entretiendrait un

contact régulier avec son père. Un rapport du Laboratoire de génétique

forensique de l’Institut universitaire de médecine légale du 7 février 2008 a

en outre été produit, concluant à la paternité de C. Y.________ sur son fils à

un taux de probabilité très largement supérieur à 99,999 %. Le SPOP s’est

déterminé à ce sujet le 17 avril 2008 en indiquant que, dans la mesure où la

décision attaquée n’empêchait pas le fils d’avoir des contacts avec son père

biologique, la pièce transmise ne modifiait pas son appréciation. Au demeurant,

B. Y.________ disposait de la possibilité de déposer une demande de

regroupement familial qui serait examinée par la Division étrangers du SPOP.

Considérants

1.

La nouvelle loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS

142.

), entrée en vigueur le 1er janvier 2008, a abrogé et remplacé

l'ancienne loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l’établissement des

étrangers (ci-après : LSEE). Selon l'art. 126 al. 1 LEtr, les demandes

déposées avant son entrée en vigueur sont régies par l’ancien droit. Simultanément,

la nouvelle ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l’admission, au séjour et

à l’exercice d’une activité lucrative (OASA; RS 142.201) a abrogé et remplacé

l'ancienne ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (ci-après :

OLE). Les dispositions transitoires relatives à la LEtr doivent être appliquées

par analogie à cette ordonnance. La présente demande ayant été formée avant le

1er janvier 2008, le litige doit être examiné à l'aune des anciennes

LSEE et OLE.

2.

a) D'après l'art. 13 let. f OLE, ne sont pas comptés dans les nombres

maximums les étrangers qui obtiennent une autorisation de séjour dans un cas

personnel d'extrême gravité ou en raison de considérations de politique

générale. Dans la pratique, on parle, pour les permis de séjour délivrés dans

les cas de rigueur, de permis "humanitaires". Selon les art. 52 let.

a et 53 OLE, l’ODM est seul compétent pour accorder de telles exceptions (ATF 122 II 186 consid.

1b p. 188; 119 Ib 33 consid. 3a p. 39). Autrement dit, le canton qui entend

délivrer une autorisation de séjour sans l'imputer sur son contingent peut

uniquement proposer aux autorités fédérales d'exempter l'intéressé des mesures

de limitation du nombre des étrangers, il n'est en revanche pas habilité à

statuer lui-même à cet égard (ATF 122 II 186 consid.

1d/bb p. 191). Pratiquement, l'application de l'art. 13 let. f OLE suppose

ainsi deux décisions, soit celle de l'autorité cantonale entendant délivrer

l'autorisation de séjour hors du contingent des nombres maximums, et ainsi

proposer à l'autorité fédérale d'accorder une telle exemption, et celle de

l'autorité fédérale qui octroie cette exception, et donne ainsi suite à la

proposition du canton.

b) Selon la jurisprudence fédérale, l'art. 4 LSEE

s'applique pleinement lorsqu'un étranger réclame une autorisation de séjour

fondée sur l'art. 13 let. f OLE. La reconnaissance d'un cas de rigueur a pour

seul effet d'exempter l'étranger des mesures de limitation du nombre des

étrangers; elle ne lui confère pas un droit à l'octroi d'une autorisation de

séjour. Ainsi, l'autorité cantonale compétente reste libre d'accorder ou non

une telle autorisation dans le cadre des prescriptions légales et des traités

avec l'étranger (ATF 119 Ib 33 consid. 1a p. 35, 91 consid. 1d p. 95). Elle n'a

l'obligation de transmettre la demande à l'ODM pour qu'il statue sur une

exemption au sens de l'art. 13 let. f OLE que si elle entend faire dépendre

l'octroi de l'autorisation d'une exception aux nombres maximums. Si tel n'est

pas le cas, qu'elle ait l'intention de refuser l'autorisation pour d'autres

motifs et qu'elle n'évoque les mesures de limitation qu'à titre

subsidiaire, l'autorité cantonale n'est pas tenue de requérir une décision de

l'autorité fédérale avant de refuser la demande (ATF 119 Ib 91 consid. 2c p.

97). En d'autres termes, les cantons n'ont pas l'obligation de

transmettre la requête d'un étranger tendant à l'exemption des mesures de

limitation à l'autorité fédérale compétente, lorsqu'ils n'entendent de toute

façon pas lui délivrer une autorisation de séjour, serait-elle hors contingent.

Peu importe alors que l'étranger puisse ou non être exempté des mesures de

limitation de l'OLE.

c) Le Tribunal administratif conçoit ces "autres

motifs" comme des motifs de police des étrangers (existence

d'infractions aux prescriptions de police des étrangers, motifs d'expulsion,

d'assistance publique, etc.; entre autres arrêts, PE.2003.0459 du 15 septembre

2004). Dans un arrêt de principe et après examen de

la jurisprudence rendue en la matière, le Tribunal administratif a retenu que

le SPOP était tenu de transmettre le dossier à l'ODM comme objet de sa compétence

selon l'art. 52 let. a OLE, mis en relation avec l'art. 13 let. f OLE, lorsque

l'octroi d'une autorisation conformément aux dispositions de la LSEE n'entrait

pas en ligne de compte, mais que les conditions d'un cas de rigueur au sens de

l'art. 13 let. f OLE - suivant les critères développés par l'ODM et le Tribunal

fédéral – ne pouvaient d’emblée être exclues (PE.2006.0451 du 23 avril 2007

consid. 4b in fine).

d) Selon le nouvel art. 14b al. 3bis LSEE, entré

en vigueur le 1er janvier 2007, les demandes d’autorisation de

séjour déposées par un étranger admis provisoirement et résidant en Suisse

depuis plus de cinq ans - comme en l'espèce - sont examinées de manière

approfondie en fonction de son niveau d’intégration, de sa situation familiale

et de l’exigibilité d’un retour dans son pays d’origine.

3.

a) L’art. 10 al. 1 let. d LSEE prévoit qu’un étranger peut être expulsé

de Suisse ou d'un canton si lui-même, ou une personne aux besoins de laquelle

il est tenu de pourvoir, tombe d'une manière continue et dans une large mesure

à la charge de l'assistance publique. Un simple risque ne suffit pas; il faut

bien davantage un danger concret de dépendance aux services sociaux (cf. ATF

125.

II 633 consid. 3c; 122 II 1 consid. 3c). Pour apprécier si une personne se

trouve dans une large mesure à la charge de l'assistance publique, il faut

tenir compte du montant total des prestations déjà versées à ce titre. Pour

évaluer si elle tombe d'une manière continue à la charge de l'assistance

publique, il faut examiner sa situation financière à long terme. Il convient,

en particulier, d'estimer, en se fondant sur la situation financière actuelle

de l'intéressé et sur son évolution probable, s'il existe des risques que, par

la suite, il se trouve à la charge de l'assistance publique. Si la situation

concerne un couple ou une famille, il faut prendre en compte la disponibilité

de chacun de ses membres à participer financièrement à cette communauté et à

réaliser un revenu. Celui-ci doit être concret et vraisemblable et, autant que

possible, ne pas apparaître purement temporaire. Pour le reste, la notion

d'assistance publique s'interprète dans un sens technique. Elle comprend l'aide

sociale traditionnelle et les revenus minima d'aide sociale à l'exclusion des

prestations d'assurances sociales, comme les indemnités de chômage (cf. ATF non

publié 2A.11/2001 du 5 juin 2001, consid. 3a).

b) En l’espèce, dans la situation antérieure à la

perte de son emploi, l'indépendance financière de la recourante pouvait être

admise car les prestations d’assistance qu'elle touchait servaient uniquement à

couvrir partiellement le montant des sûretés prélevées sur son revenu en raison

de son statut (admission provisoire). En effet, l'octroi du permis de séjour

supprimerait le prélèvement des sûretés et permettrait de rendre la recourante financièrement

indépendante. Mais le tribunal ne peut faire abstraction des circonstances

nouvelles intervenues après le dépôt du recours. L’autorité intimée justifie

son refus d’accorder une autorisation de séjour aux recourants au motif que ces

derniers ne pourraient se prévaloir d’une autonomie financière durable et qu’aucun

pronostic favorable ne pourrait être établi à ce stade quant à une éventuelle

autonomie future. La recourante est actuellement sans travail; son employeur a procédé

à son licenciement avec effet au 30 novembre 2007 pour raison de faillite, et son

revenu est limité aux indemnités de l’assurance-chômage qui s’élèvent à un

montant de 1'492.15 fr. net par mois (mémoire complémentaire du 31 janvier

2008). La recourante a encore précisé que ses amis l’aidaient à payer ses

factures ce qui lui permettait de ne pas solliciter une intervention de l’assistance

publique.

La recourante est toutefois sans emploi depuis le

mois de décembre 2007 et elle n'a pas encore retrouvé un nouveau travail; il

s'agit d'une situation précaire qui ne permet pas de lui reconnaître l’autonomie

financière nécessaire à l'obtention de l'autorisation de séjour, le risque

qu’elle doive faire appel aux prestations de l’assistance publique au moment de

l'épuisement des indemnités de l'assurance-chômage étant concret. De plus, si

la recourante n’a certes pas sollicité l’assistance publique, le fait que des

amis l’aident à régler ses factures n’est manifestement pas constitutif

d’indépendance financière. En outre, même s'il est vrai que la notion

d’assistance publique ne comprend pas les indemnités de chômage, il ne peut

encore une fois être fait abstraction du fait que la recourante a besoin d’un

soutien extérieur pour payer ses charges ; le fait de renoncer

momentanément à solliciter l’aide de l’Etat ne saurait refléter une quelconque

autonomie financière. Enfin, il faut relever que même si l’art. 13 let. f OLE

permet la délivrance de permis dits "humanitaires", le Tribunal

administratif a rappelé dans sa jurisprudence que cette disposition légale

figurait au chapitre 2 de l’OLE intitulé «étrangers exerçant une activité

lucrative», ce qui supposait, par définition, que l’étranger concerné exerce

une telle activité (arrêt PE.2005.0597 du 18 janvier 2006 consid. 1). Concernant

les autres éléments invoqués par la recourante, en particulier son intégration,

il sied de préciser que l’un des premiers facteurs d’intégration étant l’indépendance

financière, et qu’en l’état actuel de la situation, cette indépendance faisant

défaut, l’autorité intimée n’était pas tenue de transmettre le dossier de la

cause à l’ODM. S’agissant enfin des allégations concernant le père du

recourant, elles ne sauraient modifier l’appréciation du cas d’espèce, puisque la

décision attaquée n’empêche pas l’enfant d’entretenir des relations avec son

père.

Il faut toutefois encore indiquer que si la

recourante retrouvait une activité lucrative, tout en restant partiellement

assistée par l’EVAM comme avant la perte de son emploi, l'autorité intimée devra

examiner si cette situation d’assistance est causée par l’obligation de fournir

des sûretés à l’ODM. En effet, le tribunal constate que sans cette obligation,

la recourante aurait été financièrement indépendante, puisque le montant des

sûretés s’élevait à 275 fr. par mois (10% du salaire), alors que l’aide perçue

par l’EVAM se chiffrait à 135 fr. par mois.

4.

Il résulte des considérants qui précèdent que le recours doit être

rejeté et la décision attaquée maintenue. Les frais du présent arrêt seront toutefois

laissés à la charge de l’Etat, pour tenir compte de la situation d’indigence de

la recourante (art. 40 LJPA). En revanche, il ne peut être alloué d’indemnité

au SAJE ; le Tribunal administratif a en effet jugé que lorsque des

compétences juridiques étaient requises pour la défense des intérêts du

recourant, la limitation aux avocats de la possibilité d'être désignés comme conseil

d'office se justifiait pleinement (arrêt RE.2004.0045 du 10 janvier 2005). Vu

l'issue du pourvoi, il n'y a en outre pas lieu d'allouer de dépens (art. 55 al.

1.

LJPA).

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

Le recours est rejeté.

II.

La décision du Service de la population du 11 octobre 2007 est

maintenue.

III.

Les frais de justice sont laissés à la charge de l’Etat.

IV.

Il n’est pas alloué de dépens.

jc/Lausanne, le 15 mai 2008

Le président: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu’à l’ODM.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit

public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur

le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire

à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans

une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de

preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte

attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent

être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il

en va de même de la décision attaquée.