Lexipedia

Décision

PE.2007.0525

CDAP - PE.2007.0525 - 2008-01-30 - X.________Sàrl/Service de l'emploi, Service de la population (SPOP)

30 janvier 2008Français13 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

A.

A.________ est un ressortissant libanais né le 23 décembre

1982. Après avoir obtenu son baccalauréat le 5 juillet 2000 et effectué un

stage dans l’usinage d’appareils et de la réparation de pièces

électro-mécaniques, il est entré en Suisse le 27 octobre 2001 au bénéfice d’un

visa afin d’entamer une formation en microtechnique auprès de l’EPFL, à

Lausanne. Une autorisation de séjour pour études a été délivrée en sa faveur. En

parallèle à sa formation, il a effectué diverses activités lucratives

accessoires, soit en particulier auprès de l’Hôtel B.________ et de C.________.

Par courrier du 23 décembre 2004, A.________ a informé le Service de la

population (ci-après : le SPOP) qu’ayant subi un échec à l’EPFL, il avait

débuté une formation dans la même filière dès le 11 novembre 2004 auprès de la

Haute Ecole d’Ingénieurs et de Gestion du Canton de Vaud (ci-après : HEIG-VD ;

anciennement : Ecole d’Ingénieurs du Canton de Vaud).

B.

a) Le SPOP a été informé par courrier du 4 octobre 2007 de

la HEIG-VD que A.________ avait renoncé à sa formation après avoir été

étudiant dans cet établissement dans la filière Microtechniques du 11 novembre

2004 au 14 décembre 2006, puis dans la filière Logiciel du 10 janvier au 16

septembre 2007. L’intéressé a motivé sa décision par le fait qu’il avait dû

faire face à des difficultés financières et qu’il désirait par conséquent

travailler afin de régler ses dettes et de financer plus tard la suite de ses

études. Il avait d’ailleurs trouvé un emploi au sein d’une entreprise active

dans le développement multimédia. En effet, A.________ a conclu le 20 septembre

2007 un contrat de travail avec la société X.________ Sàrl. L’entrée en service

a été prévue au 8 octobre 2007. L’intéressé a été engagé à 50% en qualité de

webmaster et développeur flash ainsi que base de données, avec temps modulable

jusqu’à 100%. Son salaire a été fixé à 3'000 fr. brut par mois ; il est

complété par un logement dont le loyer s’élève à 810 fr. mensuels.

b) La société X.________ Sàrl a expliqué en annexe à

sa demande de permis de séjour avec activité lucrative qu’elle avait été fondée

le 23 juillet 2007 et qu’elle était active dans les domaines du podcasting, de

la vidéo à la demande, création de films, des widgets et de la Web TV. Deux

annonces avaient été publiées à l’EPFL et à l’UNIL afin de recruter rapidement

un candidat au poste de webmaster. Elle avait d’abord engagé A.________ pour

une période de deux mois, avant de décider d’un emploi fixe. Si elle devait le

remplacer, elle se retrouverait dans une situation délicate, vu qu’il avait

fait la programmation du site, des bases de données, ainsi que des modules

flash et divers. Divers documents ont été produits, dont en particulier une

recommandation du Forum EPFL du 24 septembre 2007 attestant que A.________

avait développé de janvier à juin 2007 une plate-forme de gestion en ligne de

l’ensemble de l’événement « Forum EPFL » et qu’il avait fait preuve

d’un grand savoir-faire.

C.

Par décision du 12 novembre 2007, le Service de l’emploi a

refusé la demande de main-d’œuvre étrangère au motif que A.________ n’était pas

ressortissant d’un Etat membre de l’UE/AELE et qu’il ne bénéficiait pas de

qualifications particulières, d’une formation complète et d’une large

expérience professionnelle.

D.

La société X.________ Sàrl a recouru le 19 novembre 2007 contre

cette décision auprès du Tribunal administratif (depuis

le 1er janvier 2008 : la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal; CDAP) en concluant implicitement à son

annulation ; en la contraignant à renoncer à son employé, la société

serait obligée de mettre un terme à son activité. Le Service de l’emploi s’est

déterminé sur le recours le 12 décembre 2007 en concluant à son rejet.

E.

L’instruction du recours a été close le 17 décembre 2007.

Considérants

1.

La nouvelle loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers

(ci-après : LEtr ; RS 142.20) entrée en vigueur le 1er

janvier 2008 a abrogé l’ancienne loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et

l’établissement des étrangers (ci-après : LSEE). En application toutefois

de l’art. 126 al. 1 LEtr, les demandes déposées avant l’entrée en vigueur de

cette loi sont régies par l’ancien droit. Simultanément, la nouvelle ordonnance

du 24 octobre 2007 relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une

activité lucrative (OASA; RS 142.201) a abrogé l’ancienne ordonnance du 6

octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (ci-après : OLE). Les

dispositions transitoires relatives à la LEtr doivent être appliquées par

analogie à cette ordonnance. En l’espèce, la demande litigieuse ayant été

formée avant le 1er janvier 2008, elle doit être examinée à l’aune

des anciennes LSEE et OLE.

2.

L’art. 1a LSEE prévoit que tout étranger a le droit de

résider sur le territoire suisse s'il est au bénéfice d'une autorisation de

séjour ou d'établissement. Selon l'art. 4 LSEE, l'autorité statue librement,

dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec l'étranger, sur

l'octroi de l'autorisation de séjour. Elle tiendra compte des intérêts moraux

et économiques du pays, du degré de surpopulation étrangère et de la situation

du marché du travail (art. 16 al. 1 LSEE). Ainsi, les ressortissants étrangers

ne bénéficient en principe d'aucun droit à l'obtention d'une autorisation de

séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une norme particulière du

droit fédéral ou d'un traité international (cf. parmi d'autres ATF 126 II 377,

consid. 2; 126 II 335, consid. 1a; 124 II 361, consid. 1a), ce qui n'est pas le

cas en l'espèce. De même, l'employeur suisse n'a en principe aucun droit à ce

qu'une autorisation soit délivrée en faveur d'un employé étranger qu'il désire

engager (cf. notamment ATF 114 Ia 307, consid. 2a).

3.

a) L'article 7 OLE dispose que, lorsqu'il s'agit de

l'exercice d'une première activité, priorité sera donnée aux travailleurs

indigènes, et aux demandeurs d'emploi étrangers se trouvant déjà en Suisse et

autorisés à travailler. Selon l'art. 8 al. 1 OLE, les ressortissants des Etats

membres de l'UE/AELE bénéficient également du principe de la priorité (cf. Directives

et commentaires sur l'entrée, le séjour et le marché du travail de l'Office

fédéral des migrations, applicables en la matière ; ci-après: anciennes directives

LSEE).

b) Une exception au principe de la priorité est

prévue à l'art. 7 al. 1 in fine OLE, soit lorsque l'employeur ne trouve pas un

travailleur indigène ou résidant ou ressortissant d'un Etat membre de

l'UE/AELE, capable et désireux d'occuper le poste aux conditions de travail et

de rémunération usuelles de la branche et du lieu. Dans une telle hypothèse,

l'art. 7 al. 4 OLE dispose que l'employeur est tenu, sur demande, de prouver

qu'il a fait tous les efforts possibles pour trouver un travailleur sur le

marché indigène et au sein de l'UE/AELE (let. a), qu'il a signalé la vacance du

poste en question à l'office de l'emploi compétent et que celui-ci n'a pas pu

trouver un candidat dans un délai raisonnable (let. b) et qu'enfin, pour le

poste en question, il ne peut pas former ou faire former dans un délai

raisonnable un travailleur disponible sur le marché du travail (let. c).

c) L'art. 7 al. 5 OLE libère du principe de la

priorité les travailleurs hautement qualifiés engagés dans l'économie ou la

recherche, dont l'activité est déployée dans les entreprises oeuvrant à

l'échelon international et dans les instituts de recherche. Sont concernés par

cette libéralisation les dirigeants (executive function) et les personnes

assumant d'importantes responsabilités avec pouvoir de décision au sein de

l'entreprise ainsi que les cadres supérieurs dont le transfert au sein d'un groupe

transnational est indispensable. En bénéficient également les collaborateurs

hautement qualifiés occupés dans le secteur de la recherche scientifique.

d) L'art. 8 al. 3 let. a OLE relatif à la priorité

du recrutement des travailleurs de l'UE/AELE prévoit qu'une exception peut

également être admise "lorsqu'il s'agit de personnel qualifié et que

des motifs particuliers justifient une exception". Selon le

ch. 432.3 des anciennes directives LSEE, la latitude d'appréciation laissée

à l'autorité cantonale du marché du travail par cette disposition est régie par

les principes et les critères formulés dans lesdites directives. A cet égard,

le ch. 432.32 précise:

"Une

exception au principe de la priorité de recrutement ne peut être admise que

lorsque l'étranger possède les qualifications requises et que – de

surcroît – des motifs particuliers la justifient. La liste ci-après ainsi que

l’Annexe 4/8a ou le chiffre 491 et suivant (dispositions spéciales dans des

branches économiques déterminées, des professions et des fonctions

professionnelles) indique ce qu'il faut entendre par "personnel

qualifié" et précise, à titre indicatif, quelles situations peuvent être

considérées comme "motifs particuliers".

'Personnel qualifié'

• Les qualifications

peuvent avoir été obtenues, selon la profession ou la spécialisation, à

différents niveaux: diplôme universitaire ou d'une haute école spécialisée;

formation professionnelle spéciale assortie de plusieurs années d'expérience;

diplôme professionnel complété d'une formation supplémentaire; connaissances

linguistiques exceptionnelles et indispensables dans des domaines spécifiques.

• L'existence des qualifications requises peut

souvent, lors de l'examen sous l'angle du marché du travail, être déduite également

de la fonction du travailleur étranger, par exemple lorsqu'il s'agit de

personnes appelées à créer ou à diriger des entreprises importantes pour le

marché du travail.

'Motifs particuliers'

Peuvent être considérés comme des motifs particuliers au sens de cette

disposition:

- Contrats de

coopération/projets (cf. chiffres 491.6 et 491.7) (...)

- Stages, formation et perfectionnement (cf.

chiffres 491.16, 491.17, 491.8 et 491.92) (...)

- Transfert de cadres ou de spécialistes (cf.

chiffres 491.6 et 491.7) (...)

- Situation précaire sur le marché du travail

suisse (...)

- Motifs économiques ayant des conséquences

durables pour le marché du travail suisse (...)

- Cas particuliers d'intérêt général sans grande

importance économique (cf. chiffres 491.5 et 491.9), dans le domaine

• des arts, de la culture (cirques y compris)

• de l'assistance spirituelle

• des institutions internationales."

Enfin, selon la jurisprudence du Tribunal

administratif, il faut entendre par personnel qualifié au sens de l’art. 8 al.

3.

let. a OLE des travailleurs au bénéfice d’une formation et de connaissances

ainsi que d’expériences professionnelles spécifiques telles qu’il soit

impossible, voire très difficile, de les recruter dans un pays membre de

l’UE/AELE (cf. parmi d'autres, arrêt PE.2004.0641 du 24 mai 2005).

e) En l’espèce, la société recourante soutient

qu’elle courrait à sa perte si son employé A.________ ne pouvait poursuivre son

activité à son service en finalisant les outils informatiques. Cet argument

n’est pas pertinent puisqu’une autorisation de travail étant une condition

préalable à la prise d’emploi du travailleur concerné, la société recourante ne

pouvait l’engager sans que cette exigence ne fût remplie. Ensuite, l’employé A.________

ne saurait être considéré comme du personnel qualifié à la lumière des

anciennes directives LSEE. En effet, ce dernier n’a pas achevé sa formation et

il n’est ainsi pas titulaire d’un diplôme, hormis celui du baccalauréat. En

outre, il n’occupe pas une fonction dirigeante dans l’entreprise, ce qui ne

permet pas d’en déduire des qualifications professionnelles spécifiques. Le

tribunal ne met pas en doute les compétences de ce travailleur dans le domaine

concerné, mais il n’appartient pas pour autant à la catégorie bien définie de

personnel qualifié.

La seconde condition posée à l'art. 8 al. 3 let. a

OLE a trait aux motifs particuliers permettant d'admettre une exception à

l'art. 8 al. 1 OLE. Cependant, les exigences de personnel qualifié et de motifs

particuliers étant cumulatives, le tribunal peut se dispenser d'examiner si

cette seconde condition est remplie. Force est ainsi de constater que les

conditions posées par l'art. 8 al. 3 let. a OLE ne sont pas réalisées, de sorte

qu'une exception au principe de recrutement ne se justifie pas.

Au vu de ce qui précède, le recours ne pourrait en

définitive être admis que si la société recourante avait établi avoir recherché

vainement un travailleur sur le marché indigène ou au sein des Etats membres de

l'UE/AELE. Or, tel n'est pas le cas en l'espèce ; en effet, la société

recourante a admis avoir engagé son employé dans l’urgence. Par conséquent, le

principe de la priorité dans le recrutement exclut la délivrance de

l'autorisation sollicitée ; en effet, le poste en question n’exige pas des

connaissances professionnelles si spécifiques qu’il soit impossible ou à tout

le moins très difficile de trouver le travailleur recherché sur les marchés

indigène ou européen (cf. par exemple arrêt PE.2007.0408 du 30 novembre 2007). La

décision attaquée ne viole ainsi pas le droit fédéral ni ne procède d’un abus

du pouvoir d’appréciation de l’autorité intimée.

4.

Il résulte des considérants qui précèdent que le recours

doit être rejeté et la décision attaquée confirmée. Au vu de ce résultat, les

frais de justice seront mis à la charge de la société recourante (art. 55 al. 1

LJPA). Au surplus, il ne sera pas alloué de dépens.

Par

ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.

Le recours est rejeté.

II.

La décision du Service de l’emploi du 12 novembre 2007 est

confirmée.

III.

Les frais de justice, arrêtés à 500 (cinq cents) francs,

sont mis à la charge de la société X.________ Sàrl.

IV.

Il n’est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 30 janvier 2008

Le président: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu’à l’ODM.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit

public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur

le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire

à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans

une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de

preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte

attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent

être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il

en va de même de la décision attaquée.