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Décision

PE.2007.0526

CDAP - PE.2007.0526 - 2008-03-27 - X.______, Y.______/Service de l'emploi, Service de la population (SPOP)

27 mars 2008Français15 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

A.

Le 28 août 2007, X.______________, à 1.************

(ci-après : X.______________ ou l'établissement) et Y.______________,

ressortissante polonaise née le 15 août 1982, ont présenté une demande à titre

de séjour CE/AELE pour l’exercice d’une activité de plus de trois mois dans le

canton de Vaud au service de l’établissement précité. L’entrée en service était

prévue le 1er septembre 2007 et la durée de l’engagement était

indéterminée.

Le 8 octobre 2007, le Service de l’emploi a informé

l’établissement que sa demande d’autorisation précitée était incomplète et

qu’il n’était dès lors pas en mesure de statuer. X.______________ a été invité

à produire une lettre motivant le choix de la candidate retenue, copie d’une

pièce d’identité, du curriculum vitae et des diplômes de cette dernière, ainsi

que les preuves de recherches effectuées en vue de trouver un travailleur sur

le marché indigène du travail (annonces dans les quotidiens et la presse

spécialisée, recours aux agences de placement privées et aux offices régionaux

de placement), avec les résultats obtenus.

X.______________ a répondu le 17 octobre 2007 comme

suit :

« (…)

Nous n’avons pas procédé à des licenciements de

travailleurs du pays suisses ou étrangers. Par contre nous avons créé d’emploi

et développé notre activité et entrepris des recherches de personnel sur le

marché de l’emploi. L’office communal du travail nous a proposé des candidats

pour le poste, nous avons fait des démarches auprès de l’Office régional de

placement pour repourvoir ce poste. Vous trouverez ci-joint les preuves des

annonces dans les quotidiens et la presse spécialisée.

Nous avons engagé des chômeurs et personnes en

recherche d’emploi ces derniers mois. Ils ne sont pas restés longtemps au

travail. Malheureusement nous n’avons pas trouvé une candidate idéale, valable

et motivée pour ce poste.

Mlle Y.______________ nous est connue depuis fort

longtemps, et nous apportons volontiers notre plein appui au désir de Mlle Y.______________

de parfaire ses connaissances dans notre pays, reconnaissant par ailleurs en

lui une personne d’excellente éducation, sérieux, honnête, démontrant une

constante volonté de réussite dans ce qu’il entreprend. Nous avons même

cautionné pour prendre un appartement à notre nom.

Mlle Y.______________ est au bénéfice d’une formation

professionnelle adaptée à cet emploi. Elle est titulaire d’un diplôme

technico-commercial, vente relation clientèle. Elle maîtrise parfaitement le

français et l’italien à l’écrit comme à l’oral.

Elle est motivée et capable d’initiatives qui sauront

répondre aux exigences de notre clientèle. Son sens inné de l’accueil et du

service sera un atout précieux pour notre entreprise (…) »

Il a joint à son courrier diverses pièces dont un curriculum

vitae de Y.______________. Il ressort de ces documents que l’intéressée a

effectué un apprentissage de commerce en Pologne, puis a suivi pendant deux ans

des cours de gestion de base dans un lycée technique polonais avant de suivre

les cours d’une école de langues (italien, à Rome). Sur le plan de son

expérience professionnelle, après avoir travaillé pendant un mois en qualité de

vendeuse dans un magasin polonais, elle a effectué une mission d’assistante de

direction dans une entreprise dont le nom n’a pas été indiqué. L’établissement

a également produit copie d’une annoncée publiée par Publicitas Montreux dans

le quotidien " 24 heures Riviera Chablais Edition régionale" le 24

janvier 2007 en vue d’engager "de suite" une serveuse à 100 %

(« jeune, motivée, dynamique et sérieuse, personne sans expérience et sans

permis s’abstenir »). De même, X.______________ a produit copie d’une

confirmation d’inscription d’un emploi vacant qui lui avait été adressée par l’Office

régional de placement de 1.************ le 15 octobre 2007, pour l'offre le 18

juin 2007 d'un poste de sommelière fixe à 100 %. Il ressort également d’un

courriel adressé par l’ORP de la Riviera le 22 octobre 2007 que ledit

office avait effectué une recherche de personnel le 18 juin 2007, que le poste

en question avait fait l’objet de trois assignations entre le 20 juin et le 2

juillet 2007 et que, en date du 28 août 2007, il avait reçu l’ordre de fermer

le poste car il était repourvu par l’employeur.

B.

Par décision du 22 octobre 2007, le Service de l’emploi a

refusé de délivrer l’autorisation de séjour sollicitée.

C.

X.______________ et Y.______________ ont recouru contre

cette décision le 19 novembre 2007 en concluant principalement à la délivrance

de l’autorisation requise, d’une durée d’une année, et, subsidiairement, au

renvoi de la cause à l’autorité intimée pour nouvelle décision. En substance,

les recourants exposent que l'établissement a entrepris depuis janvier 2007 des

recherches par voie d'annonces pour le poste de serveuse et inscrit la place

vacante à l'ORP. Les candidates proposées par l'ORP ont accompli un temps

d'essai, qui ne s'est malheureusement pas avéré concluant. Il est dès lors

normal, selon eux, qu'après huit mois de recherches infructueuses pour trouver

la candidate appropriée, le choix de l'employeur se soit porté sur Y.______________,

qui se distinguait nettement des autres candidates par sa motivation affichée

pour le poste.

Les recourants se sont acquittés en temps utile de

l'avance de frais requise.

D.

Par décision incidente du 3 décembre 2007, le juge

instructeur du tribunal a autorisé Y.______________ à entreprendre l'activité

envisagée au service de X.______________.

E.

Le Service de l'emploi s'est déterminé le 11 décembre 2007

en concluant au rejet du recours.

F.

Le tribunal a statué par voie de circulation.

G.

Les arguments respectifs des parties seront repris

ci-dessous dans la mesure utile.

Considérants

1.

La nouvelle loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les

étrangers (LEtr; RS 142.20), entrée en vigueur le 1er janvier 2008, abroge

et remplace l'ancienne loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et

l’établissement des étrangers (LSEE; Annexe à la LEtr, RO 2007 5488). Selon

l'art. 126 al. 1 LEtr, les demandes déposées avant l’entrée en vigueur de la

présente loi sont régies par l’ancien droit.

Simultanément, la nouvelle ordonnance du 24 octobre

2007.

relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative

(OASA; RS 142.201) abroge et remplace l'ancienne ordonnance du 6 octobre 1986

limitant le nombre des étrangers (OLE; art. 91 OASA; RO 1986 1791 et les

modifications subséquentes). Les dispositions transitoires relatives à la LEtr

doivent être appliquées par analogie à cette ordonnance.

La présente demande ayant été formulée avant le 1er

janvier 2008, le litige doit être examiné à l'aune des anciennes LSEE et OLE.

1.

a) Le Protocole (d'extension) du 26 octobre 2004 (RO 2006

995) à l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et

la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre

circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681), concernant la

participation, en tant que parties contractantes, de la République tchèque, de

la République d'Estonie, de la République de Chypre, de la République de

Lettonie, de la République de Lituanie, de la République de Hongrie, de la

République de Malte, de la République de Pologne, de la République de Slovénie

et de la République slovaque, à la suite de leur adhésion à l'UE, entré en vigueur

par échanges de notes le 1er avril 2006, prévoit qu'à l'article 10

de l'Accord, le paragraphe suivant est ajouté:

"2a La Suisse et la République

tchèque, la République d'Estonie, la République de Lettonie, la République de

Lituanie, la République de Hongrie, la République de Pologne, la République de

Slovénie et la République slovaque peuvent maintenir, jusqu'au 31 mai 2007, à

l'égard des travailleurs de l'une de ces parties contractantes employées sur

leur territoire les contrôles de la priorité du travailleur intégré dans le

marché régulier du travail et des conditions de salaire et de travail

applicables aux ressortissants de la partie contractante concernée (...).

Pendant les périodes transitoires mentionnées aux par. 1a, 2a, 3a et 4a, la

Suisse donne la préférence aux travailleurs qui sont ressortissants des

nouveaux Etats membres par rapport aux travailleurs qui sont ressortissants de

pays hors UE et hors AELE en ce qui concerne l'accès au marché du travail

(...)"

Les Directives et commentaires concernant

l'introduction progressive de la libre circulation des personnes entre la

Confédération suisse et la Communauté européenne ainsi que ses vingt-cinq Etats

membres, et entre la Confédération suisse et les Etats membres de l'AELE, la

Norvège, l'Islande et la Principauté de Lichtenstein (Directives OLCP; état au

1er avril 2006) précisent ce qui suit :

"5.3.1 Principe

Conformément au protocole à

l’ALCP, la Suisse peut maintenir jusqu’au 30 avril 2011 les restrictions

relatives au marché du travail en vigueur jusqu’ici pour les autorisations de

courte durée et de séjour destinées aux ressortissants des nouveaux Etats

membres de la CE, à l’exception de Malte et de Chypre. Ces restrictions

comprennent la priorité des travailleurs indigènes, le contrôle des conditions

de travail et de salaire ainsi que les contingents annuels progressifs

d’autorisations de courte durée ou de séjour. Les qualifications

professionnelles (bonnes qualifications et motifs particuliers au sens de

l’art. 8, al. 3, OLE) ne sont plus exigées. Toutefois, ce dernier point ne

s’applique pas aux autorisations de courte durée de quatre mois au plus (voir

ch. 4.4.2 [recte: 5.4.2]). (...)

5.5.2

Contrôle de la priorité des travailleurs

indigènes

Art. 10, al. 2a, ALCP

Lors de la décision préalable

relative au marché du travail (ch. 4.5), le contrôle de la priorité des

travailleurs indigènes est également effectué. L'employeur doit prouver qu'il a

déployé des efforts de recrutement sur le marché du travail indigène et

n'y a pas trouvé de travailleur (suisse ou étranger intégré dans le marché du

travail suisse) ayant le profil recherché. Il n'est pas nécessaire de

démontrer que des recherches ont été entreprises dans les anciens Etats membres

de la CE, les ressortissants de ces pays ne bénéficiant d'aucune priorité

par rapport aux ressortissants des nouveaux Etats membres de la CE. Toutefois,

les travailleurs des anciens Etats membres de la CE doivent jouir de l'égalité

de traitement avec les Suisses s'agissant de l'accès au marché du travail.

Les employeurs doivent annoncer

suffisamment tôt les postes vacants qui ne peuvent vraisemblablement être

occupés que par des travailleurs des dix nouveaux Etats membres de la CE aux

offices régionaux de placement (ORP) en vue de leur mise au concours dans PLASTA.

Les employeurs doivent également attester les efforts de recrutement au moyen

d'annonces publiées dans la presse quotidienne et/ou spécialisée, des médias

électroniques ou d'une agence de placement privée. Dans le cadre de son

obligation de collaborer, l'employeur est tenu de prouver ses efforts de

recherche. Un refus général des demandes, basé sur une appréciation globale de

la situation de l'économie et du marché du travail (p. ex. indication générale

du nombre de demandeurs d'emploi dans le canton ou la branche) et sans

référence à un cas précis, est irrecevable en raison du droit prévu dans

l'ALCP.

Par conséquent, les mêmes

prescriptions que pour les ressortissants d'Etats tiers s'appliquent en matière

de respect de la priorité des travailleurs indigènes.

(...)"

b) Il ressort de ce qui précède que, depuis l'entrée

en vigueur le 1er avril 2006 du Protocole à l'ALCP, les travailleurs

ressortissants des nouveaux pays concernés (hormis Chypre et Malte) demeurent

soumis au principe de la priorité des travailleurs indigènes résultant de

l'art. 7 de l'ordonnance limitant le nombre des étrangers du 6 octobre 1986

(OLE; RS 823.21). Ainsi, l'autorisation pour l'exercice d'une première activité

n'est accordée, en vertu de l'art. 7 al. 1 OLE, que si l'employeur ne trouve

pas un travailleur indigène capable et désireux d'occuper le poste aux

conditions de travail et de rémunération usuelles de la branche et du lieu.

Selon l'art. 7 al. 4 OLE, l'employeur est tenu de prouver qu'il a fait tous les

efforts possibles pour trouver un travailleur sur le marché indigène (let. a),

qu'il a signalé la vacance du poste en question à l'office de l'emploi

compétent et que celui-ci n'a pas pu trouver un candidat dans un délai

raisonnable (let. b), et que pour le poste en question, il ne peut pas former

ou faire former dans un délai raisonnable un travailleur disponible sur le

marché du travail (let. c). L'employeur peut se limiter à démontrer qu'il a

déployé des efforts de recrutement sur le marché du travail indigène uniquement

(à l'exclusion du marché des anciens membres de la CE).

2.

a) En l'espèce, l'employeur recourant a recherché un

travailleur indigène en s'adressant en juin 2007 à l'ORP. Il a également fait

paraître le 24 janvier 2007 une annonce dans la presse locale "24 Heures

Riviera Chablais Edition régionale". Dans ces circonstances, X.______________

considère avoir prospecté suffisamment tôt le marché indigène, en y effectuant

des recherches ciblées en corrélation avec l'annonce du poste dans le système

centralisé Plasta. L'autorité intimée considère pour sa part qu'il ne s'agit

pas de recherches suffisantes dans la mesure où elles se sont déroulées

uniquement le 24 janvier 2007 (date de parution de l'annonce dans la presse),

d'une part, et que les candidates proposées par l'intermédiaire de l'ORP

n'auraient pas été retenues sans raison valable, d'autre part.

b) Avant l'annonce de la vacance auprès de l'ORP,

l'employeur n'a effectivement fait paraître qu'une seule annonce dans la

presse; celle-ci n'a en outre été insérée que dans un journal local (édition

régionale de 24 Heures) et non dans un quotidien à grand tirage et couvrant un

large bassin de population. La publication de cette annonce n'a par ailleurs

jamais été renouvelée. Il apparaît dès lors que si l'employeur a certes cherché

à recruter un travailleur indigène, il n'a cependant pas procédé à des

recherches intensives, par le biais d'annonces répétées dans la presse. En

outre, il n'a entrepris aucune autre démarche entre le 24 janvier 2007 et le

mois de juin 2007, date à laquelle il s'est adressé à l'ORP. Entre juin 2007 et

le 28 août 2007, date du dépôt de la demande, l'employeur n'a ainsi pas

développé activement ses recherches, se limitant à recevoir les propositions de

candidatures de la part de l'ORP. On relèvera à cet égard que ce n'est qu'au

moment du recours que X.______________ a expliqué que ces candidates n'auraient

pas donné satisfaction durant le temps d'essai, alors que dans son courrier du

17.

octobre 2007, aucune indication n'avait été fournie sur ce point. Il est

ainsi permis de se demander si cette argumentation correspond bien à la

réalité; on peut sérieusement en douter, d'autant plus que l'établissement

admet connaître Y.______________ depuis longtemps. A tout le moins la

recourante n'a-t-elle fourni aucune justification de ses affirmations. Dans ces

conditions, l'autorité intimée n'a nullement abusé de son pouvoir

d'appréciation en considérant que les recherches accomplies étaient

insuffisantes.

3.

Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du

recours aux frais des recourants qui succombent et qui, vu l'issue de leur

pourvoi, n'ont pas droit à des dépens (art. 55 al. 1 LJPA).

Par

ces motifs

La

Cour de droit administratif et public

du

Tribunal cantonal

arrête:

I.

Le recours est rejeté.

II.

La décision rendue le 22 octobre 2007 par le Service de

l'emploi est confirmée.

III.

Un émolument judiciaire de 500 (cinq cents) francs est mis

à la charge des recourants.

IV.

Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 27 mars 2008

La

présidente:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit

public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur

le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire

à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans

une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de

preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte

attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent

être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il

en va de même de la décision attaquée.