PE.2008.0002

CDAP - PE.2008.0002 - 2009-10-13 - A.X.________ c/Service de la population (SPOP)

13 octobre 2009Français29 min

Demande de permis humanitaire rejetée par le SPOP. Recours partiellement admis et transmission du dossier à l'ODM pour qu'il se prononce sur cette question. Rappel de la jurisprudence selon laquelle, en matière de permis humanitaire, le canton n'a pas la compétence d'octroyer un permis humanitaire, mais uniquement celle de transmettre le dossier à l'ODM pour décision si, prima facie, il y a des éléments susceptibles de conduire à l'octroi d'un tel permis. En l'occurrence, le recourant a vécu plus de 17 ans légalement en Suisse, où vit une partie de sa famille proche en particulier une de ses filles encore mineure. Il souffre d'obésité, d'hypertension artérielle et de troubles somatoformes diffus, suite à un accident de travail en 2004, qui a provoqué une procédure AI encore en cours.

Faits

Vu les faits suivants

A.X.________, ressortissant serbe né le 15 juillet

1961, s’est annoncé le 8 février 2007, à l’Office de la population de la commune

de 2.******** (ci-après l’Office de la population) afin de régulariser son

séjour en Suisse. Il a déclaré à cette occasion qu’il était entré pour la

première fois en Suisse en 1981 où il avait travaillé, dans le canton des

3.********, en tant que saisonnier jusqu’en 1991. Il aurait alors obtenu un

permis de séjour, renouvelé jusqu’en 2002. En mars 2003, il aurait quitté la

Suisse pour entreprendre des activités dans le secteur agricole dans son pays

d’origine, l’actuelle Serbie. En raison de conditions économiques défavorables

et dans la mesure où sa famille (qui résidait encore dans les 3.********) lui

manquait, il aurait décidé de revenir en Suisse au début de l’année 2004. Peu

après être revenu en Suisse, A.X.________ aurait été victime d’un accident de

travail ayant conduit à une incapacité provisoire totale de travail, et à la

suite duquel il aurait déposé une demande de rente à l’Office en charge de

l’assurance-invalidité (ci-après OAI).

Par lettre du 9 février 2007, l’Office

de la population a déclaré l’arrivée de l’intéressé au Service de la population

du canton de Vaud (ci-après SPOP). Il lui a précisé qu’il n’avait pas eu

connaissance de la situation de A.X.________ auparavant. En effet, ce ne serait

que suite à la demande de l’OAI de lui fournir des documents relatifs à son

statut légal en Suisse, que A.X.________ aurait entrepris les démarches visant

à régulariser sa situation.

Le 2 mai 2007, le Préfet a condamné le

requérant à une peine de 90 jours-amende, ainsi qu’à une amende immédiate de

2'700 fr. pour infraction de la loi sur le séjour et l’établissement des

étrangers.

Le 24 mai 2007, le SPOP, accusant

réception de la demande d’autorisation de séjour de l’intéressé transmise par

la commune de 2.********, a requis de l’intéressé plusieurs documents complémentaires

afin qu’il puisse statuer sur la demande en toute connaissance de cause.

Par lettre du 8 août 2007, A.X.________

a fait suite à la demande de renseignement du SPOP. Il a produit une

attestation officielle, munie de sa traduction, dont il ressortait qu’il ne

figurait pas au casier judiciaire en Serbie. Il a également versé au dossier

une copie de son dernier permis de séjour émis par le canton des 3.********,

valable jusqu’en octobre 2001, ainsi qu’une copie des permis de séjour 3.********

de sa femme, B.X.________, née le 23 avril 1962, et de sa fille C.X.________,

née le 4 juillet 1999, lesquels étaient, quant à eux, en cours de validité. Il

a également joint à sa requête plusieurs documents de son assurance-accident de

son employeur attestant qu’il était en incapacité de travail suite à un

accident survenu le 16 décembre 2004, ainsi qu’une copie de son acte de

mariage. Il a encore mentionné qu’il voyait sa famille chaque quinze jours,

mais qu’il continuait d’habiter à 2.******** car ses médecins se trouvaient

dans la région. Son but serait de trouver le plus rapidement possible un

travail en tant que portier ou en tant que nettoyeur dans un hôtel. S’agissant

de sa femme, A.X.________ a indiqué qu’elle avait une bonne place de travail

dans un hôtel à Coire depuis des années. Avant de quitter la Suisse, le requérant

aurait vécu une période de chômage.

Le 22 septembre 2007, le SPOP a

informé A.X.________ qu’il n’entendait pas accéder à sa demande d’autorisation

de séjour. Renseignements pris auprès de la Police des étrangers du canton des 3.********,

le Service précité a notamment relevé que l’intéressé avait quitté le pays en

mars 2002 pour y revenir illégalement en février 2004. Il a en outre fait

valoir que les conditions du regroupement familial n’étaient pas remplies en

l’espèce puisque il ne faisait pas vie commune avec sa femme. Par ailleurs, le SPOP

a relevé que l’état de santé de A.X.________ n’était pas préoccupant au point

de nécessiter une autorisation de séjour dans le canton pour ce motif. Le

Service a imparti un délai au 22 octobre 2007 au requérant afin qu’il dépose

d’éventuelles observations sur sa détermination.

Le 8 octobre 2007, le D.________, qui

traitait A.X.________ depuis son accident de travail, a informé le SPOP que cet

accident était grave dans la mesure où il avait entraîné des lésions

corporelles qui empêchaient encore l’intéressé de reprendre une activité

professionnelle. Le D.________ a précisé qu’il avait dû opérer A.X.________ le

14 septembre 2007 au niveau de son épaule droite en raison de l’accident. Le

thérapeute a jugé indispensable de pouvoir assumer la poursuite du traitement de

son patient dans l’objectif d’une reprise du travail.

Par décision du 27 novembre 2007, le SPOP a refusé

d’octroyer une autorisation de séjour à A.X.________. Il a repris ses arguments

développés dans son courrier du 22 septembre 2007. En substance, il a estimé

que le requérant n’avait pas fait valoir de motifs suffisamment importants au

sens de la jurisprudence pour obtenir un permis humanitaire. En particulier, rien

n’aurait indiqué que le traitement médical en cours ne puisse pas être suivi à

l’étranger. Par ailleurs, l’intéressé conservait quoi qu’il en fût la

possibilité de demander le regroupement familial avec son épouse, qui vivait dans

les 3.********, et dont il n’était pas séparé, selon les informations données

par le recourant lui-même.

Le 31 décembre 2007, A.X.________, par le biais de

son mandataire, a déposé un recours auprès du Tribunal administratif

(actuellement la Cour de droit administratif et de droit public du Tribunal

cantonal, ci-après la Cour) contre la décision du SPOP du 27 novembre 2007. Il

a principalement conclu à ce qu’il soit mis au bénéfice d’une autorisation de

séjour à l’année. A.X.________ a notamment confirmé qu’il avait quitté la

Suisse en mars 2002 avant d’y retourner en 2004. Le recourant a fait valoir que

sa situation remplissait les critères fixés par l’Office fédéral des migrations

(ci-après ODM) pour se voir octroyer un permis de séjour en raison d’un cas de

rigueur. Il a en particulier rappelé qu’il avait résidé de manière stable en

Suisse durant plus de 11 ans. Par ailleurs, il a relevé que son accident aurait

des conséquences encore plus préjudiciables pour lui en cas de renvoi que s’il

demeurait en Suisse. Il a souligné qu’il n’avait plus de famille en Serbie. Le

recourant a demandé au Tribunal d’entendre le Docteur D.________ ou de

solliciter un rapport détaillé de sa part. A l’appui de son recours, A.X.________

a produit une copie de l’expertise médicale effectuée par le Docteur D.________

dans le cadre de sa demande d’une rente pour invalide. Il a également requis la

production du dossier de l’Office de la population du canton de 3.********.

Le 4 février 2008, le SPOP s’est déterminé sur le

recours. Selon le Service précité, le recourant n’a pas démontré qu’il ne

pourrait pas poursuivre son traitement médical à l’étranger et encore moins

dans le canton des 3.******** où vivaient sa femme et ses enfants.

Le 10 mars 2008, le recourant a requis

la production du dossier constitué par l’OAI, lequel en a transmis une copie au

Tribunal le 28 mars 2008. A.X.________ a par ailleurs versé au dossier de la

cause deux certificats médicaux, datés du mois de mars 2008. Il en ressort que

suite à son accident du 16 décembre 2004, A.X.________ avait été une première

fois traité chirurgicalement. L’évolution n’ayant pas été favorable, il a subi

une seconde opération en septembre 2005, elle-même suivie d’une troisième

intervention en septembre 2007. L’évolution s’est faite sous la forme d’un

syndrome douloureux complexe. Son médecin généraliste a précisé que le recourant

souffrait également d’une hypertension artérielle, d’un diabète de type 2 ainsi

que d’une obésité morbide. Le 1er avril 2008, le SPOP, après examen

du dossier AI, a informé la Cour qu’il maintenait sa décision.

Le 23 septembre 2008, la Police des

étrangers du canton des 3.******** a transmis à la Cour copie de son dossier

concernant A.X.________. Il ressort des pièces de ce dossier en particulier les

éléments suivants ; A.X.________ a effectivement travaillé de 1982 à 1991,

durant environ 8 mois par année, dans le canton des 3.******** en tant que

saisonnier dans le secteur hôtelier, avant d’obtenir, à partir d’octobre 1991, une

autorisation de séjour annuelle, renouvelée jusqu’au 10 octobre 2001. En août

2001, il a quitté son poste de travail en faisant valoir des problèmes médicaux

(charges trop importantes à porter). Cette année-là, l’intéressé a alors été

soutenu à hauteur de 12'700 francs par l’aide sociale et des actes de défaut de

biens à hauteur de 50'000 fr ont été délivrés contre lui. Par décision du 4

février 2002, la Police des étrangers du canton des 3.******** a refusé de

renouveler le titre de séjour de l’intéressé. Considérant toutefois qu’une

révocation immédiate de son autorisation de séjour était disproportionnée, elle

lui a prolongé pour 6 mois son permis pour lui laisser l’opportunité de retrouver

un emploi.

Le 25 novembre 2008, la Cour a prié le

recourant de se déterminer sur certains éléments ressortant du dossier établi

par la Police des étrangers du canton de 3.********. Elle par ailleurs demandé à

l’intéressé de l’informer sur sa situation actuelle tant sur la plan sanitaire

que financier. Aucune réponse de sa part n’est parvenue à la Cour de céans.

Le Tribunal a tenu une audience le 1er

septembre 2009 en présence des parties ainsi que d’une interprète. Le recourant

a versé plusieurs documents relatifs à sa situation médicale ainsi qu’un projet

de décision émanant de l’OAI du 20 août 2009. Le compte rendu résumé établi à

cette occasion mentionne ce qui suit:

Le recourant

rappelle qu’il est entré en Suisse, dans le canton de 3.********, pour la

première fois en décembre 1982 et qu’il y a travaillé en tant que saisonnier

jusqu’en 1991, année durant laquelle il a été mis au bénéfice d’un permis B. Il

n’aurait jamais obtenu de permis C.

Le recourant précise

qu’il a perdu son emploi dans le canton des 3.******** à la fin des années 90.

Par ailleurs, il aurait connu des problèmes de couple, liés à sa condition de

chômeur et aux difficultés financières qu’il a ainsi rencontrées. C’est

notamment pour ces raisons qu’il aurait quitté la Suisse pour la Serbie dans

l’espoir d’y retrouver un travail. Sa femme serait quant à elle restée en

Suisse, en particulier pour le bien-être de leur fille cadette. En Serbie, le

recourant indique avoir été actif dans l’élevage de porcs. En raison de

l’inflation, il aurait dû vendre tous ses biens au-dessous de leur valeur

réelle et aurait dès lors tout perdu. Il se serait mis à travailler à divers

postes temporaires, notamment auprès de ses beaux-parents qui possédaient des

terrains agricoles.

Le recourant déclare

que lorsqu’il était en Serbie, il avait des contacts téléphoniques réguliers

avec sa famille. Lors de l’accident de tracteur, sa femme et sa fille

n’auraient pas fait le déplacement pour venir le trouver. Il était occupé à

labourer un champ, son jeans s’étant pris dans sa machine, il est tombé du

tracteur et la herse a entaillé le muscle de la jambe (mollet). Il aurait été

soigné de manière extrêmement rudimentaire. On l’aurait d’ailleurs menacé

d’amputer sa jambe s’il ne payait pas lui-même les frais hospitalier. Son

assurance maladie n’a rien payé, le gérant de la caisse lui ayant expliqué

qu’il n’y avait plus d’argent en lui montrant un coffre vide. Il aurait subi

une période d’incapacité de travail de cinq à six mois. Il serait revenu en

Suisse, dans le canton de Vaud, quatre à cinq mois après l’accident.

A la question de

savoir pourquoi le recourant n’est pas retourné dans les 3.******** auprès de

sa femme après son séjour en Serbie, A.X.________ répond qu’il connaissait dans

le canton de Vaud un patron qui lui donnerait du travail. Par ailleurs, il dit

connaître davantage de compatriotes que dans le canton des 3.********. Depuis

qu’il vit dans le canton de Vaud, il a vu sa famille environ une fois par

année. Il a tenté en vain de proposer à son épouse une reprise de la vie

commune dans le canton de Vaud mais elle avait refusé. Il explique que cela

fait 8 ans qu’ils sont maintenant séparés et qu’une remise en ménage n’apparaît

dès lors que très peu probable. A.X.________ apparaît désemparé et triste

lorsqu’on lui parle de sa fille (larmes).

Il ne désire pas

retourner dans le canton des 3.******** car il n’a plus de contacts alors qu’il

se sent à l’aise, entouré et soutenu par des amis et des compatriotes dans le

canton de Vaud. Il a été engagé par une entreprise dès son arrivée et le patron

lui aurait indiqué qu’il allait faire toutes les démarches nécessaires pour

l’octroi du permis de travail. Il pensait que le nécessaire avait été fait. Il

a eu un deuxième accident de tracteur le 16 décembre 2004, dont il subit encore

les séquelles, notamment de très fortes douleurs.

Actuellement, il vit

dans son propre appartement. Il n’a pas de dettes, ni d’actes de défaut de

biens, toutes les dettes anciennes ont été remboursées.

Sur le plan des

assurances sociales, le recourant produit un projet de décision AI, dont une

copie est déposée au dossier. En substance, à la suite de son accident le 16 décembre

2004, A.X.________ a subi une invalidité jusqu’au 8 février 2006, date depuis

laquelle sa capacité de travail, dans une activité adaptée, serait à nouveau

exigible à 100%, mis à part une rechute de trois mois.

A.X.________ touche

l’aide sociale depuis environ trois mois. Auparavant (depuis son accident du 16

décembre 2004), il touchait des prestations de l’assurance-accident, jusqu’au

31 mars 2009.

Le représentant du

SPOP estime que la situation du recourant ne constituerait pas un cas de

rigueur. Il relève que le recourant n’aurait pas de réseau social et familial

dans le canton et ne parlerait pas le français. Par ailleurs, le laps de temps

de clandestinité dans le canton (entre son retour en Suisse début 2004 et son

annonce de retour en février 2007) devrait aussi être pris en considération. Le

canton des 3.******** serait, peut-être, davantage enclin à délivrer un permis

humanitaire sans qu’il soit possible de fournir une garantie à ce sujet. Le

représentant du SPOP évoque encore les conditions qui pourraient justifier une

éventuelle admission provisoire et il estime que ces conditions ne seraient pas

remplies, notamment en ce qui concerne une mise en danger concrète en cas

d’exécution du renvoi.

Me Wagner fait valoir

que la décision AI n’est pas satisfaisante et que dans cette mesure, il estime

que le contentieux avec l’AI risque de se poursuivre. Dès lors, il demande si

le recourant ne pourrait pas bénéficier d’un statut légal en Suisse pour

pouvoir poursuivre la procédure AI. Le représentant du SPOP mentionne une

possibilité d’aménager le délai de départ.

En ce qui concerne

sa situation familiale, A.X.________ précise que lui-même et sa femme sont les

parents communs de trois enfants, dont la cadette vit chez sa mère dans le

canton des 3.********. Le fils vivrait en Slovénie et une deuxième, déjà mariée

vivrait en Suisse-allemande. Ses parents sont décédés en Serbie où il n’a plus

de famille à l’exception d’un demi-frère avec lequel il n’a presque plus de

contacts.

S’agissant de sa

situation médicale (diabète, hypertension artérielle, syndrome douloureux

complexe, cholestérol), elle aurait évolué de façon défavorable. Le recourant

produit des copies de ses prochains rendez-vous chez divers spécialistes

(neurologue, orthopédiste, physiothérapeute) ainsi qu’une fiche récapitulant la

posologie d’une quinzaine de médicaments qu’il doit prendre. La situation

médicale est aussi abordée. Les parties présentes s’accordent à dire que

l’approvisionnement en médicaments est gravement perturbé et que la plus grande

majorité des personnes malades font venir les médicaments de Suisse

lorsqu’elles ont cette possibilité. L’interprète indique avoir subi un accident

en Serbie (chute avec côtes fissurées) et qu’il lui a été impossible de trouver

dans une pharmacie un corset qui aurait permis de soulager les douleurs.

L’audience est levée

à 11 : 40.

La possibilité a été donnée aux

parties de se déterminer sur le compte rendu résumé de l'audience.

Le recourant a transmis au Tribunal un

rapport médical établi le 8 septembre 2009 par le Docteur E.________,

spécialiste en neurologie, dont il ressort en substance que A.X.________ souffre

d’un problème médical chronique, pluridisciplinaire, nécessitant une

surveillance médicale stricte.

Considérants

1.

La nouvelle loi fédérale du 16 décembre 2005 sur

les étrangers (LEtr; RS 142.20) entrée en vigueur le 1er janvier

2008.

abroge et remplace l'ancienne loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour

et l’établissement des étrangers (LSEE). Selon l'art. 126 al. 1 LEtr, les

demandes déposées avant l’entrée en vigueur de la présente loi sont régies par

l’ancien droit.

Simultanément, la nouvelle

ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l’admission, au séjour et à l’exercice

d’une activité lucrative (OASA; RS 142.201) abroge et remplace l'ancienne

ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE; RO 1986

1791.

et les modifications subséquentes). Les dispositions transitoires

relatives à la LEtr doivent être appliquées par analogie à cette ordonnance.

La présente demande ayant été

formulée avant le 1er janvier 2008, le litige doit être examiné à

l'aune des anciennes LSEE et OLE.

2.

a) En l’espèce, le recourant requiert la délivrance

d’un permis humanitaire, en raison d’un cas personnel d’extrême gravité.

D'après l'art. 13 let. f OLE, ne sont

pas comptés dans les nombres maximums les étrangers qui obtiennent une

autorisation de séjour dans un cas personnel d'extrême gravité ou en raison de

considérations de politique générale. Dans la pratique, on parle, pour les

permis de séjour délivrés dans les cas de rigueur, de permis

"humanitaires".

b) Les mesures de limitation visent,

en premier lieu, à assurer un rapport équilibré entre l'effectif de la

population suisse et celui de la population étrangère résidente, ainsi qu'à

améliorer la structure du marché du travail et à assurer un équilibre optimal

en matière d'emploi (art. 1er lettres a et c OLE). L'art. 13 let. f OLE

soustrait aux mesures de limitation «les étrangers qui obtiennent une

autorisation de séjour dans un cas personnel d'extrême gravité ou en raison de

considérations de politique générale». Cette disposition a pour but de

faciliter la présence en Suisse d'étrangers qui, en principe, seraient comptés

dans les nombres maximums fixés par le Conseil fédéral, mais pour lesquels cet

assujettissement paraîtrait trop rigoureux par rapport aux circonstances

particulières de leur cas ou pas souhaitable du point de vue politique. Il

découle de la formulation de l'art. 13 let. f OLE que cette disposition

dérogatoire présente un caractère exceptionnel et que les conditions mises à la

reconnaissance d'un cas de rigueur doivent être appréciées restrictivement. Il

est nécessaire que l'étranger concerné se trouve dans une situation de détresse

personnelle. Cela signifie que ses conditions de vie et d'existence, comparées

à celles applicables à la moyenne des étrangers, doivent être mises en cause de

manière accrue, c'est-à-dire que le refus de soustraire l'intéressé aux

restrictions des nombres maximums comporte, pour lui, de graves conséquences.

Lors de l'appréciation d'un cas personnel d'extrême gravité, il y a lieu de

tenir compte de l'ensemble des circonstances du cas particulier. La

reconnaissance d'un cas personnel d'extrême gravité n'implique pas forcément

que la présence de l'étranger en Suisse constitue l'unique moyen pour échapper

à une situation de détresse. Par ailleurs, le fait que l'étranger ait séjourné

en Suisse pendant une assez longue période, qu'il s'y soit bien intégré

socialement et professionnellement et que son comportement n'ait pas fait

l'objet de plaintes ne suffit pas, à lui seul, à constituer un cas d'extrême

gravité; il faut encore que la relation du requérant avec la Suisse soit si

étroite qu'on ne saurait exiger qu'il aille vivre dans un autre pays, notamment

dans son pays d'origine. A cet égard, les relations de travail, d'amitié ou de

voisinage que le requérant a pu nouer pendant son séjour ne constituent

normalement pas des liens si étroits avec la Suisse qu'ils justifieraient une

exemption des mesures de limitation du nombre des étrangers (ATF 124 II 110 consid. 2 p. 111 s. et les références).

c) Selon les art. 52 let. a et 53 OLE,

l'Office fédéral des migrations (ODM) est seul compétent pour accorder un

permis de séjour en application de l'art. 13 let. f OLE en raison d'un cas de

rigueur (ATF 122 II 186 consid.

1b p. 188; 119 Ib 33 consid. 3a p. 39). Autrement dit, le canton qui entend

délivrer une autorisation de séjour sans l'imputer sur son contingent peut

uniquement proposer aux autorités fédérales d'exempter l'intéressé des mesures

de limitation du nombre des étrangers, il n'est en revanche pas habilité à

statuer lui-même à cet égard (ATF 122 II 186 consid.

1d/bb p. 191). Pratiquement, l'application de l'art. 13 let. f OLE suppose

ainsi deux décisions, soit celle de l'autorité cantonale entendant délivrer

l'autorisation de séjour hors du contingent des nombres maximums, partant

proposer à l'autorité fédérale d'accorder une telle exemption, et celle de

l'autorité fédérale qui octroie cette exception, partant donne suite à la

proposition du canton. Dans un arrêt de principe et après examen de la jurisprudence

rendue en la matière, l’autorité de céans a considéré que le SPOP était tenu de

transmettre le dossier à l'ODM comme objet de sa compétence selon l'art. 52

let. a OLE, mis en relation avec l'art. 13 let. f OLE, lorsque l'octroi d'une

autorisation conformément aux dispositions de la LSEE n'entrait pas en ligne de

compte, mais que les conditions d'un cas de rigueur au sens de l'art. 13 let. f

OLE - suivant les critères développés par l'ODM et le Tribunal fédéral -

étaient apparemment remplies (PE.2006.0451 du 23 avril 2007 consid. 4 b in

fine).

d) Cela étant, l'art. 13 let. f OLE

figure au chapitre 2 de la loi intitulé "Etrangers exerçant une activité

lucrative". Par définition, l'application de cette disposition suppose

par conséquent que l'étranger concerné exerce une telle activité (v. PE.2005.0264

du 27 avril 2006 consid. 2; Alain Wurzburger, op. cit., p. 291). S'agissant des

étrangers n'exerçant pas d'activité lucrative, l'art. 36 OLE prévoit qu'une

autorisation de séjour peut leur être accordée "... lorsque des raisons

importantes l'exigent". Les motifs importants de l’art. 36 OLE

constituent une notion juridique indéterminée. Les Directives LSEE de mai 2006

émises par l’ODM rappellent à leur chiffre 541 qu’une application trop large de

l’art. 36

OLE

s’écarte des buts de l’ordonnance limitant le nombre des étrangers. Toujours

selon ces Directives, l’art. 36 OLE peut être invoqué, par analogie à l’art. 13

let. f OLE, dans des situations où l’étranger peut faire valoir qu’il se trouve

dans une situation personnelle d’extrême gravité, pour autant qu’il n’envisage

pas d’activité lucrative dans notre pays. Dans un tel cas, les critères développés

en application de l'art. 13 let. f OLE s’appliquent par analogie.

e) En l’espèce, il n’est pas aisé de

déterminer quelle disposition s’applique. En effet, si le recourant ne

travaille actuellement pas en raison de son accident de travail, il a néanmoins

allégué, dans sa lettre du 8 août 2007, que son but était de reprendre un

emploi adapté à ses capacités. Toutefois, comme on l’a vu, les conditions

d’octroi prévues par ces deux dispositions sont largement les mêmes si bien que

cette question peut rester indécise.

3.

a) En l’occurrence, l’examen prima facie du dossier

révèle un état de fait complexe d’où ressortent plusieurs éléments selon lesquels

un refus de délivrer un permis de séjour au recourant pourrait être susceptible

d’exposer ce dernier à une détresse personnelle grave. Ainsi, la Cour de céans

rappelle que A.X.________ est arrivé en Suisse en décembre 1981 pour travailler

en tant que saisonnier dans le secteur hôtelier. Cette situation a perduré 10

ans, à raison de 8 mois par année. Puis, le statut légal de A.X.________

relatif à son séjour s’est quelque peu stabilisé dès lors qu’il a été mis au

bénéfice d’une autorisation annuelle, laquelle a été plusieurs fois renouvelée jusqu’en

début 2002. Le recourant a donc vécu en Suisse entre 1982 et 2002 près de 17

ans et a toujours travaillé jusqu’à la fin de l’année 2000. Or, la durée de

séjour en Suisse est un des éléments fondamentaux pour mesurer l’intégration

d’un étranger dans le pays et partant, l’éventuelle rigueur excessive d’un

renvoi (cf. circulaire du 1er janvier 2007 relative à la pratique

concernant la réglementation du séjour des étrangers dans les cas personnels

d’extrême gravité, ch. 2.2.1, et l’ATF « Kaynak », 124 II 110).

b) Par ailleurs, le recourant n’a

jamais fait l’objet de condamnation pénale, si l’on excepte le prononcé préfectoral

du 9 février 2007 en raison de son séjour illégal en Suisse entre 2004 et 2007.

c) En outre, lors de son retour en

Suisse, A.X.________, lequel ne s’était certes pas annoncé auprès des autorités

vaudoises, a toutefois directement pris un emploi, comme le requérait à

l’époque le canton des 3.******** pour bénéficier d’une prolongation de son

autorisation de séjour. Il a alors été victime d’un accident de travail, dont

le projet de décision de l’OAI du 20 août 2009 reconnaît qu’il a causé au recourant

une invalidité complète d’une durée de vingt mois au total. Sans qu’il ne soit

nécessaire de préjuger la décision finale de l’OAI, on relève que cet accident,

dont le médecin traitant a confirmé la gravité, a eu un impact certain sur la

santé et les capacités de travail du recourant. Ce dernier a subi trois

opérations au niveau de l’épaule qui ont débouché sur un syndrome douloureux

complexe. Par ailleurs, le tableau clinique de l’intéressé est encore aggravé

par des problèmes de surcharge pondérale, d’hypertension ainsi que de diabète

de type 2. Ainsi, les difficultés de retrouver un travail dans son pays

d’origine, et plus généralement, de se réintégrer dans le tissu

socio-économique serbe, seront semble-t-il d’autant plus âpres en raison de ses

diverses affections de santé.

d) Enfin, son épouse, dont il est

certes actuellement séparé, mais également ses deux filles, vivent en Suisse.

En particulier, il paraît entretenir une relation suivie avec sa fille cadette,

âgée de 10 ans. En Serbie au contraire, il ne disposerait plus de réseau

familial. Ses parents sont décédés et il n’y connaîtrait plus qu’un demi-frère

avec lequel ses relations semblent très lâches.

4.

Il est vrai que d’autres éléments plaident au contraire

en défaveur de la reconnaissance d’une détresse grave. Ceux-ci ne sont

toutefois pas suffisants pour refuser, en l’état du dossier, la transmission du

cas à l’ODM pour son examen complet et approfondi.

a) Premièrement,

son autonomie financière n’est pas garantie (aide sociale à hauteur d’environ

13'000 fr. en 2001, actes de défaut de biens se chiffrant à plus de 50'000 fr.

à cette époque). Force est cependant d’admettre que le recourant depuis son

retour en Suisse a fait des efforts pour stabiliser quelque peu sa situation

financière. En particulier, dans le canton de Vaud, il n’a fait appel à l’aide

sociale que depuis relativement récemment, soit le 31 mars 2009, en raison de

la suppression des prestations de son assurance-accident dont il avait pu bénéficier

jusque-là. Par ailleurs, selon les indications du projet de décision de l’OAI

du 20 août 2009, il pourra vraisemblablement compter sur une rente AI

équivalant à, au moins, 20 mensualités, ce qui devrait lui permettre de rester

indépendant un laps de temps non négligeable qu’il pourra mettre à profit en

vue de la recherche d’un nouvel emploi adapté à ses capacités.

b) En second lieu, après avoir quitté

la Suisse en 2002 pour y revenir environ deux ans plus tard, A.X.________ s’est

rendu dans la canton de Vaud, région dans laquelle il n’avait tissé

précédemment aucun lien. En ce sens, il ne peut pas se prévaloir du fait que le

renvoi du canton de Vaud l’exposerait à une détresse grave. La Cour relève

toutefois à ce sujet que les critères pour évaluer la rigueur excessive d’un

renvoi portent sur l’ensemble de la Suisse et non pas sur un canton en

particulier.

c) Troisièmement, il est indubitable

que le départ de Suisse de A.X.________ a rompu certains liens avec le pays. La

jurisprudence du Tribunal fédéral a d’ailleurs souligné que la loi ne conférait

aucun droit de retour en Suisse aux étrangers qui, après y avoir résidé pendant

de nombreuses années, décidaient de s’établir à nouveau dans leur pays

d’origine sans que des circonstances exceptionnelles ne les aient amenés à ce

départ (cf. arrêt du Tribunal fédéral 2A.542/2005). En l’occurrence cependant,

les circonstances étaient semble-t-il peu anodines puisque le recourant, au

moment de son départ, était en proie non seulement à des difficultés familiales

mais également professionnelles. Le canton des 3.******** lui avait d’ailleurs

sommé de retrouver un emploi s’il voulait voir son permis prolongé. Dans une

telle situation, les conséquences de l’éloignement volontaire de Suisse du

recourant durant deux ans, lié à sa volonté de retrouver du travail dans son

pays d’origine, semblent devoir être quelque peu atténuées.

d) En dernier lieu, selon les

indications données par le SPOP en cours d’audience, plus que l’éloignement en

tant que tel, c’est surtout l’intervalle (d’environ trois ans) durant lequel le

recourant ne s’est pas annoncé auprès des autorités, qui a pesé

particulièrement lourd dans sa décision négative. Le Tribunal fédéral a en

effet maintes fois répété qu’un séjour illégal en Suisse ne devait pas être

pris en compte au moment d’évaluer le cas de rigueur (ATF 130 II 39). S’il est

vrai que des années de clandestinité ne doivent en aucun cas avantager

l’étranger, en comptabilisant ces années dans le cadre de l’évaluation de la

durée du séjour d’un étranger en Suisse, cela ne signifie pas pour autant qu’elles

doivent le désavantager, en occultant des éléments importants, savoir en

l’occurrence le fait que le recourant a travaillé en Suisse l’équivalent de

près de 17 ans, en toute légalité, et que pour cette raison, un nouvel

éloignement de Suisse pourrait être de nature à l’exposer à une détresse grave.

e) En résumé, la Cour de céans ne nie

pas que A.X.________ a vécu dans la clandestinité environ trois ans, n’a pas de

liens particuliers avec le canton de Vaud et que des raisons de simples

commodités d’accès aux soins expliquent au moins partiellement son séjour dans

le canton. Néanmoins, son très long séjour légal en Suisse en tant que

saisonnier puis en tant que titulaire d’une autorisation de séjour, conjugué à

son état de santé clairement peu satisfaisant, à la procédure d’une rente

invalidité en cours ainsi qu’à la présence de sa fille mineure en Suisse,

empêchent de rejeter la demande d’exemption à ce stade, sans un examen complet

et approfondi de la situation, lequel, selon la jurisprudence vaudoise, échappe

au pouvoir d’examen du Tribunal, limité à un contrôle en légalité, et qui doit

être opéré par l’ODM.

5.

La décision du Service de la population refusant de

transmettre le dossier à l'ODM afin qu’il statue sur la demande d’une

autorisation de séjour, hors contingent, en raison d’un cas d’extrême gravité

doit donc être annulée et le dossier retourné à cette autorité afin qu’elle

transmette la demande d’autorisation de séjour à l’autorité fédérale.

Vu le sort du litige, le présent

jugement est rendu sans frais. Des dépens, à hauteur de 1000 francs, sont

alloués au recourant.

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

arrête:

Le recours est partiellement admis.

II.

La décision du Service de la population du 27

novembre 2007 est annulée et le dossier lui est retourné en vue de la

transmission de la demande d’autorisation de séjour à l’ODM.

III.

Les frais de justice, comprenant les frais de

l’interprète pour 225 francs, sont laissés à la charge de l’État.

IV.

Des dépens s’élevant à 1000 (mille) francs sont

alloués au recourant.

Lausanne, le 13 octobre 2009

Le président: Le

greffier:

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'un exemplaire à l'ODM.

Le présent arrêt peut faire l'objet, dans

les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le

recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss

de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le

recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le

mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les

conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs

doivent exposer succinctement en quoi l'arrêt attaqué viole le droit. Les

pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour

autant qu'elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision

attaquée.