PE.2008.0021

CDAP - PE.2008.0021 - 2008-07-17 - X c/Service de la population (SPOP), Service de l'emploi

17 juillet 2008Français18 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

X.________ Deutschland GmbH est une

société qui appartient à un groupe de sociétés international. Il existe notamment

une entité juridique en 2.********, à 1.********, ainsi qu¿une entité en Suisse

(X.________ Suisse SA, à 3.********). Ces sociétés ont essentiellement pour but

la commercialisation des boissons alcooliques et non alcooliques.

Le 19 septembre 2007, le SDE a

reçu une attestation de X.________ Suisse SA (ci-après : X.________),

datée du 27 août 2007, certifiant que Y.________, ressortissante 2.******** née

le 28 avril 1960, travaillait depuis le 1er avril 2007 au sein de

dite société. L¿attestation spécifiait que l¿intéressée était « envoyée,

employée et rémunérée par notre société s¿ur basée à 1.********, en 2.********

jusqu¿au début mars 2008 ». Par courrier du 17 octobre 2007, le SDE a

interpellé X.________ en se référant à l¿attestation précitée et en attirant

son attention sur le fait que l¿annonce des prestations de services dans les

formes prévues par la loi sur les travailleurs détachés prévoyait qu¿elle devait être déposée une

semaine avant le début des travaux. Un délai de dix jours a été imparti à

X.________ pour se déterminer et pour faire parvenir les fiches de paie, les

décomptes horaires concernant la durée de l¿activité dans le canton de Vaud,

les curriculum-vitae, les cahiers des charges ainsi que les coordonnées de

l¿entreprise 2.******** qui détachait Y.________. Par courrier du 24 octobre 2007,

X.________ a répondu ce qui suit :

« (¿) Afin de pourvoir aux besoins de

notre service Marketing, nous avons invité Mme Y.________ à venir travailler au

sein de notre entreprise.

En accord avec la politique de mobilité du

groupe X.________, cette invitation d¿une employée de notre société s¿ur s¿est

réalisée comme certifié dans les attestations remises à l¿employée concernée et

conformément avec les lois en vigueur en Suisse.

Si le projet de voir Mme Y.________ détachée de

manière légale en Suisse fut notre intention de départ, il a été abandonné au

profit de séjours de travail ponctuels n¿excédant jamais des périodes de 90

jours et ne nécessitant pas de démarches auprès de vos services ni de

modification du statut de Mme Y.________ au sein de l¿entreprise en 2.********.

Dans votre courrier vous faites allusion à une

demande d¿autorisation envoyée par notre société et datée du 20 septembre

2007 ; or sauf erreur de notre part, aucune communication de ce type

validée par notre société n¿a été transmise à vos services par nos soins à

cette date.

Vous voudrez bien trouver ci-dessous les

coordonnées de l¿entreprise qui emploie Mme Y.________ en 2.******** qui vous

fournira les renseignements demandés la concernant :

Frau Z.________¿ HR Director

X.________ Deutschland GmbH

4.********

1.********

5.********

(Nous ne disposons pas de ces renseignements

dans nos dossiers, vu le statut de Mme Y.________, employée d¿une entreprise

basée en 2.********)

Nous vous remercions par avance de votre

compréhension et espérons que ces éléments participent à l¿explication de ce

malentendu (¿)».

L¿autorité intimée s¿est adressée à

la société X.________ Deutschland GmbH, à 1.******** (ci-après : X.________)

le 25 octobre 2007 et par courrier du même jour, dite société a répondu en

substance n¿avoir jamais déposé de demande d¿autorisation pour Y.________

auprès du SDE, que l¿intéressée était toujours restée employée de X.________

Deutschland et qu¿elle avait été chargée d¿effectuer des visites ponctuelles

auprès de X.________ depuis le 1er avril 2007, lesquelles ne

correspondaient à aucune prestation en faveur de cette dernière et, qu¿en

définitive, seul un malentendu était à l¿origine de l¿attestation établie par

X.________ le 27 août 2007.

Par décision du 12 décembre 2007, le

SDE a prononcé à l¿égard de

X.________ Deutschland une amende administrative de 3'000 fr. pour violation de

l¿art. 6 de la loi sur les travailleurs détachés.

X.________ Deutschland a recouru

contre cette décision le 21 janvier 2008 en concluant principalement à son

annulation et, subsidiairement, à sa réduction à un montant fixé à dire de

justice.

La recourante s¿est acquittée en temps

utile de l¿avance de frais requise.

Le SDE a déposé sa réponse le 11 mars

2008, accompagnée de son dossier, et a conclu au rejet du recours. Il ressort

d¿une fiche téléphonique résumant un entretien téléphonique qui s¿est déroulé

le même jour entre un collaborateur du SDE et A.________, employé chez, X.________,

ce qui suit :

« Après info. pas de démarche

entreprise par X.________ par ignorance. Je les ais « briefer » [sic]. Voir avec

l¿2.******** à qui incombe la faute. »

X.________ Deutschland a déposé un

mémoire complémentaire le 4 juin 2008 dans lequel elle a maintenu ses

conclusions. Elle a notamment précisé que, finalement, l¿intérêt de Y.________

de venir en Suisse s¿est réduit au fait qu¿elle y voyait une occasion

d¿améliorer son français. Elle a joint à son envoi copie d¿un courrier

électronique adressé par A.________ à l¿intéressée le 3 août 2007 pour lui

communiquer les coordonnées d¿une école de français.

Le tribunal a statué par voie de

circulation.

Les arguments respectifs des parties

seront repris ci-dessous dans la mesure utile.

Considérants

1.

a) L'amende litigieuse repose sur

l'art. 9 al. 2 de la loi fédérale du 8 octobre 1999 sur les conditions

minimales de travail et de salaire applicables aux travailleurs détachés en

Suisse et sur les mesures d¿accompagnement (loi sur les travailleurs détachés;

Ldét; RS 823.20) en vigueur depuis le 1er juin 2004. Selon cette

disposition, est habilitée à prendre une telle sanction l'autorité cantonale

compétente en vertu de l'art. 7 al. 1 let. d Ldét, à savoir l'autorité

disposant de la compétence générale pour le contrôle du respect des conditions

fixées dans la présente loi. La loi cantonale du 5 juillet 2005 sur l'emploi,

entrée en vigueur le 1er janvier 2006 (LEmp; RSV 822.11), désigne à

son art. 71 le Service de l'emploi comme autorité compétente.

b) L'art. 13 Ldét précise que la

poursuite et le jugement des infractions à ladite loi incombent aux cantons.

Sur ce point, l'art. 85 LEmp indique que les décisions rendues en application

de la loi sur les travailleurs détachés peuvent faire l'objet d'un recours

auprès du Tribunal administratif dans les 30 jours dès notification (al. 1), la

loi sur la juridiction et la procédure administratives (LJPA) étant applicable

pour le surplus (al. 2).

Déposé dans le délai et les formes

utiles, le présent recours est ainsi recevable.

2.

a) L¿art. 5 de l¿Accord entre la

Confédération suisse, d¿une part, et la Communauté européenne et ses Etats

membres, d¿autre part, sur la libre circulation des personnes entré en vigueur

le 1er juin 2002 (ALCP; RS 0.142.112.681) a la teneur suivante:

«Art. 5 Prestataire de services

(1) Sans préjudice d¿autres accords

spécifiques relatifs à la prestation de services entre les parties

contractantes (y inclus l¿accord sur le secteur des marchés publics pour autant

qu¿il couvre la prestation de services), un prestataire de services, y compris

les sociétés conformément aux dispositions de l¿annexe I, bénéficie du droit de

fournir un service pour une prestation sur le territoire de l¿autre partie

contractante qui ne dépasse pas 90 jours de travail effectif par année civile.

(2) Un prestataire de services bénéfice

du droit d¿entrée et de séjour sur le territoire de l¿autre partie contractante

a) si le prestataire de services

bénéficie du droit de fournir un service selon le par. 1 ou en vertu des

dispositions d¿un accord visé au par. 1;

b) ou, lorsque les conditions

mentionnées sous point a) ne sont pas remplies, si l¿autorisation de fournir un

service lui a été accordé par les autorités compétentes de la partie

contractante concernée.

(3) (...)

(4) Les droits visés par le présent

article sont garantis conformément aux dispositions des annexes I, II et III.

Les limites quantitatives de l¿art. 10 ne sont pas opposables aux personnes visées

dans le présent article. »

L¿art. 2 § 4 annexe I ALCP précise que

les parties contractantes peuvent imposer aux ressortissants des autres parties

contractantes de signaler leur présence sur leur territoire.

L¿art. 9 al. 1 de l¿ordonnance

fédérale du 22 mai 2002 sur l¿introduction progressive de la libre circulation

des personnes entre, d¿une part, la Confédération suisse et, d¿autre part, la

Communauté européenne et ses Etats membres, ainsi qu¿entre les Etats membres de

l¿Association européenne de libre-échange du 22 mai 2002 (OLCP;

RS 142.203) souligne que les obligations et les délais prévus aux art. 2

et 3 de la LSEE ainsi qu¿aux art. 1er et 2 du règlement du 1er

mars 1949 de la loi fédérale sur le séjour et l¿établissement des étrangers

(RSEE) s¿appliquent à la procédure de déclaration d¿entrée et d¿autorisation.

Il précise également qu'en cas de prise d'emploi sur le territoire suisse ne

dépassant pas 3 mois par année civile ou de services fournis par un prestataire

indépendant pendant 90 jours ouvrables ou plus par année civile, la procédure

de déclaration d'arrivée au sens de l'art. 6 de la loi fédérale du 8 octobre

1999.

sur les travailleurs détachés (RS 823.20) et de l'art. 6 de l'ordonnance

du 21 mai 2003 sur les travailleurs détachés en Suisse (RS 823.201) s'applique

par analogie. Le travailleur détaché est une personne qui, indépendamment de sa

nationalité, est envoyée par un prestataire de services (entreprise ayant son

siège dans un Etat contractant) en vue d'y fournir une prestation de service en

Suisse (par ex. exécution d'un mandat ou d'un contrat d'entreprise; le

travailleur et l'entreprise sont liés par un lien de subordination fixé

contractuellement; cf. art. 2 al. 3 OLCP, directives OLCP, chiffre 1.3.1 let.

c, voir également art. 2 de la Directive 96/71/CE du parlement européen et du

conseil du 16 décembre 1996 concernant le détachement de travailleurs effectué

dans le cadre d'une prestation de services).

b) La prestation de service fait

l¿objet des art. 17 à 23 annexe I ALCP. Ainsi, l¿art. 22 annexe I ALCP prévoit

ce qui suit:

" Art. 22

(1) (¿)

(2) Les dispositions des art. 17 et 19

de la présente annexe, ainsi que les mesures prises en vertu de celle-ci ne

préjugent pas de l¿applicabilité des dispositions législatives, réglementaires

et administratives prévoyant l¿application de conditions de travail et d¿emploi

aux travailleurs détachés dans le cadre d¿une prestation de services.

Conformément à l¿art. 16 du présent accord, il est fait référence à la

directive 96/71/CE du 16 décembre 1996 (JO no L 18, 1997, p. 1) relative au

détachement des travailleurs dans le cadre de la prestation de services.

(3) (¿)

(4) Les dispositions des art. 17, point

a), et 19 de la présente annexe ne préjugent pas de l¿applicabilité des

dispositions législatives, réglementaires et administratives de chaque partie

contractante, en ce qui concerne les prestations de services inférieure ou

égale à 90 jours de travail effectif, justifiées par des raisons impérieuses

liées à un intérêt général. "

c) Les dispositions topiques de la loi

sur les travailleurs détachés, à laquelle renvoie l'art. 22 par. 2 annexe I

ALCP, ont la teneur suivante:

" Art. 1 Objet

1.

La présente loi règle les conditions

minimales de travail et de salaire applicables aux travailleurs détachés

pendant une période limitée en Suisse par un employeur ayant son domicile ou

son siège à l¿étranger dans le but de:

a. fournir une prestation de

travail pour le compte et sous la direction de cet employeur, dans le cadre

d¿un contrat conclu avec le destinataire de la prestation;

b. travailler dans une filiale

ou une entreprise appartenant au groupe de l¿employeur.

2.

La notion de travailleur est régie par

le droit suisse (art. 319 ss CO). Quiconque déclare exercer une activité

lucrative indépendante doit, sur demande, le prouver aux organes de contrôle

compétents.

Art. 6 Annonce

1.

Avant le début de la mission,

l¿employeur annonce à l'autorité désignée par le canton en vertu de l¿art. 7,

al. 1, let. d, par écrit et dans la langue officielle du lieu de la mission,

les indications nécessaires à l'exécution du contrôle, notamment:

a. l'identité des personnes

détachées en Suisse;

b. l'activité déployée en

Suisse;

c. le lieu où les travaux

seront exécutés.

2.

L¿employeur joint aux renseignements

mentionnés à l¿al. 1 une attestation par laquelle il confirme avoir pris

connaissance des conditions prévues aux art. 2 et 3 et s¿engage à les

respecter.

3.

Le travail ne peut débuter que huit

jours après l'annonce de la mission.

4-6 (...)

Art. 9 Sanctions

1.

(...)

2.

L'autorité cantonale compétente en vertu

de l'art. 7, al. 1, let. d, peut:

a. en cas d'infraction de peu

de gravité à l'art. 2 ou en cas d'infraction aux art. 3 ou 6, prononcer une

amende administrative de 5000 francs au plus; l'art. 7 de la loi fédérale du 22

mars 1974 sur le droit pénal administratif (DPA) est applicable;

b. - c (...)

3.

(...) "

Enfin, l'art. 6 de l'ordonnance du 21

mai 2003 sur les travailleurs détachés en Suisse (Odét; RS 823.201) est libellé

de la manière suivante:

" Art. 6 Annonce

1.

La procédure d¿annonce prévue à l¿art.

6.

de la loi est obligatoire pour tous les travaux d¿une durée supérieure à huit

jours par année civile.

2.

Elle est également obligatoire pour

tous les travaux, quelle qu¿en soit la durée si ces travaux relèvent:

a. de la construction, du

génie civil et du second oeuvre;

b. de la restauration;

c. du nettoyage industriel ou

domestique;

d. du secteur de la

surveillance et de la sécurité;

e. du commerce itinérant selon

l'art. 2, al. 1, let. a et b, de la loi fédérale du 23 mars 2001 sur le

commerce itinérant.

3.

Exceptionnellement et dans les cas

d¿urgence tels que le dépannage, un accident, une catastrophe naturelle ou un

autre événement non prévisible, le travail pourra débuter avant l'expiration du

délai de huit jours visé à l'art. 6, al. 3, de la loi, mais au plus tôt le jour

de l'annonce.

4.

L¿annonce doit être faite au moyen

d'un formulaire officiel. Elle porte en particulier sur:

a. les nom, prénoms,

nationalité, sexe et date de naissance des travailleurs détachés en Suisse

ainsi que leur numéro d¿enregistrement aux assurances sociales de l¿Etat dans

lequel l¿employeur a son siège;

b. la date du début des

travaux et leur durée prévisible;

c. le genre des travaux à

exécuter, l'activité exercée en Suisse et la fonction des travailleurs;

d. l¿endroit exact où les

travailleurs seront occupés;

e. les nom, prénoms et adresse

en Suisse ou à l¿étranger de la personne de contact qui doit être désignée par

l¿employeur.

5.

Pour les travailleurs détachés

non-ressortissants d¿un pays de la Communauté européenne ou de l¿AELE,

l¿annonce mentionnera également leur statut de séjour dans le pays de

provenance.

6-8 (...)"

3.

a) En l'espèce, la recourante conteste

le fait que Y.________ remplisse les conditions de travailleur détaché au sens

décrit ci-dessus. Pour elle, l'intéressée s'est déplacée quelques fois en

Suisse pour des séances d'information et de coordination. Il n'a pas été établi

par ailleurs que la durée totale de ses déplacements dans notre pays ait

dépassé 8 jours pour l'année 2007. Le dossier est selon la recourante lacunaire

en ce sens qu'aucune instruction n'a été menée par le SDE sur la durée

effective du séjour de Y.________ en Suisse.

De son côté, l'intimée se réfère à

l'attestation de X.________ du 27 août 2007 que cette société lui a fait

parvenir le 19 septembre 2007. Il est vrai qu'à la lecture de ce document, aucun

doute ne semble possible sur la nature de l'activité que Y.________ venait

exercer à 3.******** du 1er avril 2007 au début mars 2008. De plus,

l'entretien téléphonique que le collaborateur du SDE a eu avec A.________ de X.________

le 25 octobre 2007 - et dont ni l'existence ni le contenu n'ont de raison

d'être mis en doute - a permis de confirmer que le but de l'envoi précité était

bien de connaître les démarches à effectuer lors de la venue en Suisse d'une

collaboratrice telle que Y.________, d¿une part, et que la première intention

de la recourante était effectivement de détacher un de ses employés auprès de X.________

(cf. dans le même sens la réponse de X.________ adressée à l¿intimée le 24 octobre

2007). Dans ces conditions, il s¿avère évident que, dans un premier temps,

l¿intéressée devait venir dans notre pays en qualité de travailleur détaché.

b) En revanche, la question de la

durée de cette activité est plus délicate à résoudre. La recourante affirme que

son intention de détacher Y.________ dans notre pays a très rapidement été

abandonnée au profit de séjours ponctuels n¿excédant jamais des périodes de 90

jours. Le SDE se fonde quant à lui sur le contenu de l¿attestation du 27 août

2007.

et sur la lettre de X.________ du 24 octobre 2007 dans laquelle cette

dernière déclare que l¿invitation d¿une employée dans sa société s¿est réalisée

« comme certifié dans les attestations remises à l¿employée concernée ».

Il en déduit que cette déclaration impliquerait une preuve du fait que Y.________

aurait bien travaillé en Suisse de manière continue, à tout le moins du 1er

avril 2007 au 27 août 2007, date de l¿établissement de l¿attestation. Or, il

n¿est nullement établi que l¿attestation susmentionnée fasse partie de celles

remises à l¿intéressée. De plus, tout comme il n¿y a pas de raison de mettre en

doute le contenu du téléphone du 25 octobre 2007 confirmant que la recourante

avait initialement l¿intention de détacher Y.________ en Suisse, il ne se justifie

pas non plus de ne pas croire X.________ et X.________ Deutschland lorsqu¿elles

soutiennent avoir abandonné rapidement ce projet au profit d¿envois ponctuels

de l¿intéressée en Suisse et que ceux-ci étaient destinés à lui permettre

d¿améliorer son français (cf. courrier électronique du 3 août 2007). Le

tribunal estime dès lors, comme l¿affirme la recourante, qu¿il n¿est pas

démontré que la collaboratrice concernée ait effectivement séjourné en Suisse

plus de 8 jours au total entre avril et décembre 2007. Dans ces conditions, la

sanction litigieuse est infondée est doit être purement et simplement annulée.

4.

Les considérants qui précèdent

conduisent à l¿admission du recours et à l¿annulation de la décision

entreprise. Vu l¿issue du pourvoi, les frais seront laissés à la charge de

l¿Etat et des dépens seront alloués à la recourante qui a procédé par

l¿intermédiaire d¿un mandataire professionnel (art.55 al. 1 LJPA).

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

Le recours est admis.

II.

La décision rendue le 12 décembre

2007 par le Service de l'emploi est annulée.

III.

Il n¿est pas perçu d¿émolument.

IV.

L¿Etat de Vaud, par le Service de

l¿emploi, versera à la recourante un montant de 1¿000 (mille) francs à titre de

dépens.

présidente :

dl/Lausanne, le 17 juillet 2008

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint ainsi qu'à l'ODM.

Il peut faire l'objet, dans les trente

jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en

matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du

17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours

constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l¿acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu¿elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.