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Décision

PE.2008.0024

CDAP - PE.2008.0024 - 2008-04-23 - AX._____, Y._____ c/Service de la population (SPOP), Service de l'emploi

23 avril 2008Français13 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

A.

BX.________ et AX.________, ressortissants italiens, ont

deux enfants, CX.________ et DX.________, nés respectivement en 1994 et 1995.

Depuis le 29 novembre 1999, ils emploient à leur service Y.________,

ressortissante marocaine née en 1967, elle-même célibataire et sans enfant. Y.________

a toujours vécu depuis lors en communauté domestique avec la famille X.________

et sous le toit de cette dernière, à 2******** (Province de Gênes/Italie), en

situation régulière.

B.

La famille X.________ s’est installée à 1******** à

l’automne 2007. Une autorisation de séjour sans activité lucrative a été délivrée

à BX.________; son épouse et ses enfants ont obtenu une autorisation au

bénéfice du regroupement familial. AX.________ a requis l’octroi d’une

autorisation de séjour en faveur de Y.________, afin que cette dernière puisse

rejoindre la famille X.________ en Suisse. Elle a notamment joint à sa requête

le contrat de travail signé par Y.________, prévoyant un salaire mensuel de

2'310 francs, brut, plus une rémunération en nature correspondant à 990 francs

par mois en contre-partie d’un horaire hebdomadaire de 48 heures de travail.

Par décision du 20 décembre 1997, le Service de l’emploi (ci-après: SE) a

refusé d’octroyer l’autorisation requise.

C.

AX.________ et Y.________ ont recouru contre cette

dernière décision dont elles demandent l’annulation.

Le SE propose le rejet du recours et la confirmation

de la décision entreprise, cependant que le Service de la population (ci-après:

SPOP) a renoncé à se déterminer.

AX.________ et Y.________, d’une part, le SE,

d’autre part, ont persisté dans leurs conclusions respectives à l’issue du

second échange d’écritures mis sur pied par le juge instructeur.

D.

La Cour de droit administratif et de droit public a

délibéré à huis clos.

Considérants

1.

La décision attaquée a été prise au motif principal que Y.________

n'est ressortissante, ni d’un pays de l’Union européenne (UE), ni de

l’Association européenne de Libre-Echange (AELE) et que l’admission de

ressortissants d’Etats tiers n’était admise que lorsqu’il était prouvé qu’aucun

travailleur indigène (résidant) ou qu’aucun ressortissant de l’UE/AELE ne

pouvait être recruté pour un travail en Suisse (art. 7 de l’Ordonnance du 6

octobre 1996 limitant le nombre des étrangers - ci-après: OLE), ce qui n’est

pas le cas en l’occurrence. Cette ordonnance, comme la loi fédérale du 26 mars

1931.

sur le séjour et l’établissement des étrangers du 26 mars 1931 (ci-après:

LSEE), ont été abrogées au 31 décembre 2007 et remplacées par la loi fédérale

du 16 décembre 2005 sur les étrangers (ci-après: LEtr; RSV 142.20). A teneur de

son article 126 al. 1, cette dernière loi précise toutefois que les demandes

déposées avant l’entrée en vigueur de la présente loi sont régies par l’ancien

droit. Les dispositions en vigueur jusqu’au 31 décembre 2007, parmi lesquelles

la LSEE et l’OLE, demeurent donc applicables en la présente espèce.

2.

Tout étranger a le droit de résider sur le territoire

suisse s’il est au bénéfice d’une autorisation de séjour ou d’établissement

(art. 1a LSEE). L’autorité statue librement, dans le cadre des prescriptions

légales et des traités avec l’étranger, sur l’octroi de l’autorisation de

séjour (art. 4 LSEE). Elle tient compte des intérêts moraux et économiques du

pays, du degré de surpopulation étrangère et de la situation du marché du

travail (art. 16 al. 1 LSEE et 8 du règlement d’exécution de la LSEE du 1er

mars 1949 RSEE). Les ressortissants étrangers ne bénéficient en principe

d’aucun droit à l’obtention d’une autorisation de séjour et de travail, sauf

s’ils peuvent le déduire d’une norme particulière du droit fédéral ou d’un

traité international (ATF 130 II 281 consid. 2.1 p. 284, 493 consid. 3.1 p.

497/498 ; 128 II 145 consid. 1.1.1 p. 248, et les arrêts cités).

3.

L’autorité intimée objecte tout d’abord à la demande

l’absence de recherche sur le marché indigène et de l’UE/AELE. En effet, Y.________

est ressortissante du Maroc. La demande des recourantes se heurte donc au

principe de la priorité dans le recrutement, d’une part, et à l’exiguïté du contingent

dont une unité aurait dû être mise à disposition, d’autre part. En effet, Y.________

ne bénéfice pas de qualifications particulières à faire valoir sur le marché du

travail et on peut comprendre que, dans une perspective limitée du nombre

d’unités à la disposition du canton, l’autorité intimée ait une approche très

restrictive des cas qui lui sont soumis.

a) Selon l’art. 7 OLE, les autorisations pour

l’exercice d’une première activité, pour un changement de place ou de

profession et pour une prolongation de séjour ne peuvent être accordées que si

l’employeur ne trouve pas un travailleur indigène capable d’occuper le poste

aux conditions de travail et de rémunération usuelles de la branche et du lieu

(al. 1). Les Suisses et les étrangers titulaires d’un permis d’établissement

font partie des travailleurs indigènes (al. 2). Lorsqu’il s’agit de l’exercice

d’une première activité, la priorité est donnée aux travailleurs indigènes et

aux demandeurs d’emploi étrangers se trouvant déjà en Suisse et autorisés à

travailler (al. 3). Une exception aux principes de la priorité des travailleurs

indigènes est prévue à l'art. 7 al. 1 in fine OLE, soit lorsque l'employeur ne

trouve pas un travailleur indigène capable et désireux d'occuper le poste aux

conditions de travail et de rémunération usuelles de la branche et du lieu.

Dans une telle hypothèse, l'art. 7 al. 4 OLE dispose que l'employeur est tenu,

sur demande, de prouver qu'il a fait tous les efforts possibles pour trouver un

travailleur sur le marché indigène, qu'il a signalé la vacance du poste en

question à l'office de l'emploi compétent, que celui-ci n'a pas pu trouver un

candidat dans un délai raisonnable et qu'enfin pour le poste en question, il ne

peut pas former ou faire former dans un délai raisonnable un travailleur

disponible sur le marché du travail. Dans sa jurisprudence constante, le

Tribunal administratif a considéré qu'il fallait se montrer strict quant à

l'exigence des recherches faites sur le marché du travail, de manière à

respecter le principe de priorité. Il confirme le refus d’octroi lorsqu'il

apparaît que c'est par pure convenance personnelle que le choix de l'employeur

s'est porté sur un étranger et non sur des demandeurs d'emploi présentant des

qualifications comparables (cf. notamment arrêts PE.2006.0517 du 24 octobre

2006; PE.2005.0300 du 30 décembre 2005; PE.2002.0330 du 10 septembre 2002; PE.2000.0180

du 28 août 2002; PE.2001.0364 du 6 novembre 2001).

b) Y.________ tient le ménage de la famille X.________

et vit en communauté domestique avec celle-ci depuis bientôt neuf ans, y

compris durant les vacances ou les courtes périodes durant lesquelles la

famille se déplace en un autre lieu. Les recourants font simplement valoir

qu’il est pratiquement impossible de trouver un travailleur indigène ou

étranger séjournant en Suisse qui soit susceptible d’accepter de telles tâches.

Cette affirmation est à l’évidence hâtive; quoi qu’il en soit, elle est

insuffisante pour fonder une exception au principe de la priorité des

travailleurs indigènes dans le recrutement. En pareil cas, on devait exiger des

employeurs qu’ils s’adressent préalablement à l’office de l’emploi compétent et

étendent leurs recherches aux ressortissants de l’UE/AELE, ce dont ils se sont

abstenus dans le cas d’espèce.

4.

En effet, on peut en outre opposer à cette demande le

principe de priorité dans le recrutement de l’art. 8 al. 1 OLE. Selon cette

disposition, une autorisation en vue de l’exercice d’une activité lucrative est

accordée en premier lieu aux ressortissants des Etats membres de l’Union

européenne (UE) conformément à l’Accord sur la libre circulation des personnes

et aux ressortissants des Etats membres de l’Association européenne de

libre-échange (AELE) conformément à la Convention instituant l’AELE.

a) Y.________ n’est pas ressortissante d’un Etat de

l’UE/AELE; la demande doit donc être examinée sous l’angle de l’exception

instaurée à l’art. 8 al. 3 lit. a OLE. Selon cette disposition, lors de la

décision préalable à l’octroi d’autorisations (art. 42), les offices de

l’emploi peuvent admettre des exceptions au principe de l’art. 8 al. 1 OLE

lorsqu’il s’agit de personnel qualifié et que des motifs particuliers

justifient une exception. Les Directives d’application de la LSEE concernant

l’art. 8 al. 3 lit. a OLE, prévoient à leur chiffre 491.18 ce qui suit :

« 1. Généralités

Des exceptions conformément à l'art. 8 al. 3 let. a, OLE, en faveur de

personnel de maison, de gardes d'enfants ou de personnel soignant pour les

personnes handicapées peuvent être admises dans certains cas, si les conditions

présentées ci-après sont remplies.

Pour

l'exercice de cette activité, l'autorité compétente délivre, dans un premier

temps, une autorisation de courte durée au sens de l'art. 20 OLE. Dans des cas

exceptionnels et dûment motivés, la transformation de l'autorisation de courte

durée en autorisation de séjour au sens de l'art. 14, al. 4, OLE, peut être

prise en considération.

2.

Personnel de maison et/ou garde d'enfants

Le personnel de maison qui effectue les tâches domestiques et/ou qui a

la garde des enfants est considéré comme "qualifié" s'il a déjà été

employé, sur la base d'un contrat de travail ordinaire de deux ans au moins,

dans la famille (et requérante) qui compte séjourner en Suisse à titre

temporaire ou définitif.

S'il s'agit d'un nouvel engagement, le travailleur doit apporter la

preuve qu'il possède une expérience spécifique de cinq ans au moins (ménage et

garde d'enfants) et qu'il réside depuis cinq ans au moins dans l'un des Etats

membres de l'UE/AELE. La famille requérante doit en outre prouver qu'elle a

déployé les efforts de recrutement requis en Suisse et dans les pays membres de

l'UE/AELE.

Il s'agit en général de familles de cadres qui ont été transférés en

Suisse pour une période transitoire. Les obligations professionnelles et

sociales de ces personnes et la garde fréquente d'enfants en bas âge nécessitent

l'engagement de personnel de maison. Il peut être justifié, pour des raisons

linguistiques, culturelles ou religieuses que la famille confie la garde des

enfants à une personne de même nationalité que la sienne.

Dans tous les cas, le travailleur doit posséder un contrat-type de

travail de l'organisation professionnelle locale (cantonale), ou un contrat de

travail dont les termes sont conformes aux conditions de rémunération et de

travail usuelles dans la branche et la région.

Le

personnel de maison doit vivre en communauté domestique avec l'employeur.

3.

(…) »

On retrouve du reste mutatis mutandis ce qui précède

dans les nouvelles directives d’application de la LEtr de l’Office fédéral des

migrations, « 4 Séjour avec activité lucrative », chiffre 4.7.15.2,

applicables dès le 1e janvier 2008, dont les recourantes ont du

reste produit un extrait.

b) En l’occurrence, sur le vu des directives de

l’ODM, la condition de la qualification au sens de l’art. 8 al. 3 let. a OLE

peut être considérée comme remplie. Cela étant, plusieurs des autres conditions

énoncées par ces directives ne sont pas réalisées dans le cas d’espèce. Sans

doute, la famille X.________ emploie Y.________ depuis plus de deux ans et

cette dernière réside depuis cinq ans au moins en Italie, soit l'un des Etats

membres de l'UE; il n’est cependant nullement démontré que les obligations

professionnelles de BX.________ nécessitent l’engagement de personnel de

maison, ce dernier ayant été mis au bénéfice d’une autorisation de séjour sans

activité lucrative en Suisse. A cela s’ajoute que Y.________ n’est ni de même

nationalité, ni de même culture que la famille X.________, même s’il est

compréhensible que les enfants soient attachés à elle. Rien n’indique au

surplus que des motifs particuliers nécessitent que les enfants X.________

soient gardés par Y.________. Sans doute, cette dernière a acquis au fil du

temps une expérience et des qualités tout à fait spécifiques; toutefois, la

situation et les besoins de la famille X.________, composée de deux enfants

âgés de quatorze et treize ans, ne sont en rien comparables à ceux dont le

Tribunal administratif a eu, par comparaison, à connaître dans l’affaire

PE.2005.0656 du 20 juin 2006 où l’un des quatre enfants était gravement

handicapé et ne pouvait se faire comprendre facilement que par une gouvernante

du même pays d’origine.

c) Du reste, les circonstances générales invoquées

par la famille X.________ sont avant tout le reflet de convenances personnelles

et ne sauraient justifier une exception au principe de la priorité dans le

recrutement consacré par l’OLE (v. sur ce point, arrêts PE.2007.0144 du 19 juin

2007; PE.2007.00357 du 5 octobre 2007; PE.2004.0599 du 8 août 2005).

5.

Le recours doit ainsi être rejeté, aux frais de leurs

auteurs; l’allocation de dépens n’entre pas en ligne de compte (art. 55 de la

loi du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la procédure administratives –

LJPA; RSV 173.36).

Par

ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.

Le recours est rejeté.

II.

La décision du Service de l'emploi, du 20 décembre 2007,

est confirmée.

III.

Les frais d’arrêt, par 500 (cinq cents) francs, sont mis à

la charge de AX.________ et Y.________, solidairement entre elles.

IV.

Il n’est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 23 avril 2008

Le président: Le

greffier:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit

public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur

le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire

à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans

une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de

preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte

attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent

être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il

en va de même de la décision attaquée.