PE.2008.0091

CDAP - PE.2008.0091 - 2008-08-14 - X.________ c/Service de l'emploi, Service de la population (SPOP)

14 août 2008Français20 min

Confirmation de la décision du Service de l'emploi donnant un avertissement (art. 122 al. 2 LEtr) au propriétaire d'une villa, qui a fait appel au service d'étrangers sans autorisation pour procéder à des travaux de rénovation sur son immeuble. Peu importe que l'un des ouvriers soit le beau-frère du propriétaire et qu'aucun salaire n'ait a priori été versé. Est en effet considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement (art. 11 al. 2 LEtr).

Faits

Vu les faits suivants

X.________ est propriétaire d'une

villa contiguë au chemin 2********, à 1********, immeuble dans lequel il a

entrepris des travaux de rénovation complète. Il est l'unique associé gérant de

l'entreprise Y.________ active dans les déménagements, les transports, la pose de

revêtements de sol, la peinture et le nettoyage.

Suite à une dénonciation, deux

représentants de la commission de contrôle des chantiers se sont rendus sur

place le samedi 17 novembre 2007 à 8h45, où ils ont constaté la présence de la

personne suivante, occupée à nettoyer le chantier en attendant ses collègues :

- Z.________, ressortissant

de Serbie et Monténégro, né le 21 mars 1944, résidant en 3******** depuis

plusieurs dizaines d'années, beau-frère de X.________, ne bénéficiant d'aucune

immatriculation à l'AVS.

Après environ quinze minutes sont

arrivés sur le chantier :

- A.________, ressortissant de Serbie et

Monténégro, né le 6 avril 1960, titulaire d'une autorisation d'établissement

(permis C) valable jusqu'au 1er juin 2008, au bénéfice, suite à un

accident, d'une rente partielle de la SUVA de 359 fr. par mois et de

prestations d'aide sociale versées par le Centre social régional de l'Ouest

lausannois, une demande de rente AI étant en cours; il était vêtu d'un T-shirt

et d'une veste portant la publicité de l'entreprise Y.________ et son numéro de

téléphone mobile se terminait par les mêmes chiffres que ceux de l'entreprise

en question.

- B.________, ressortissant de Serbie et

Monténégro, né le 6 décembre 1952, sans autorisation de séjour, détenteur d'une

carte d'identité du Kosovo, séjournant illégalement en Suisse depuis environ

quatre mois.

L'intervention de la police a été

sollicitée en raison de la présence de personnes non autorisées à séjourner

dans le pays. Alors que la police était déjà sur place, sont encore arrivés sur

le chantier :

- Le propriétaire X.________, accompagné de C.________,

ressortissant de Serbie et Monténégro, né le 22 mai 1974, titulaire d'une

autorisation de séjour (permis B) valable pour l'entreprise D.________ en

qualité de nettoyeur, employé auxiliaire de Y.________ depuis le mois d'avril

2006, sans autorisation de travail valable et sans l'accord préalable de son

employeur principal.

A la fin du contrôle, X.________ a été

avisé de la situation irrégulière des personnes présentes sur le chantier et il

n'a pas contesté les faits (v. rapport 2007.1129, page 14 in fine).

Par décision du 14 décembre 2007, le

Service de l'emploi a mis à la charge de X.________, en tant qu'employeur, les

frais occasionnés par le contrôle du chantier de sa maison. Par acte du 10

janvier 2008, le prénommé a déféré la décision du Service de l'emploi du 14

décembre 2007 auprès du Tribunal administratif (dès le 1er janvier

2008 la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal). Le recours

a été enregistré le 11 janvier 2008 (GE.2008.0008). L'intéressé a donné des

explications au Service de l'emploi par courrier du 15 janvier 2008, dans

lequel il relevait notamment avoir décidé d'entreprendre lui-même les travaux

de réfection (second ¿uvre) de sa maison pour faire des économies. Cette

initiative avait manifestement déplu à l'un de ses voisins qui l'avait dénoncé

à plusieurs reprises, sans raison. Il contestait avoir employé du personnel

sans autorisation sur un chantier, s'agissant de sa maison privée. Les

personnes présentes lors du contrôle étaient des copains qui lui avaient donné

un coup de main, sans toutefois être rémunérés. Il voyait dans cette

dénonciation une marque de racisme due au fait qu'il était né Albanais. La

procédure relative à la contestation des frais de facturation a été suspendue par

le juge instructeur le 20 mars 2008 jusqu'à droit connu sur la présente cause.

Entre-temps en effet, par décision du

8 février 2008 rendue en application de l'art. 122 la loi fédérale du 16 décembre

2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), le Service de l'emploi, Contrôle du

marché du travail et protection des travailleurs a retenu que X.________ avait

occupé à son service Z.________ et B.________ alors qu'ils n'étaient pas en

possession des autorisations nécessaires délivrées par les autorités

compétentes. Conformément à l'art. 122 al. 2 LEtr, il a adressé à l'intéressé

une sommation lui enjoignant de respecter les procédures applicables en cas

d'engagement de main-d'¿uvre étrangère, sous menace de rejet des futures

demandes d'admission de travailleurs étrangers pour une durée variant de un à

douze mois, et il a mis à sa charge un émolument administratif de 250 fr.

Le 10 mars 2008, X.________ a déféré

la décision du Service de l'emploi du 8 février 2008 auprès du Tribunal

administratif (recte : la Cour de droit administratif et public du Tribunal

cantonal) concluant implicitement à son annulation. Il expliquait en substance

que la sanction était fantaisiste puisqu'il n'avait jamais et ne demanderait

probablement jamais d'autorisation pour de la main-d'¿uvre étrangère. La

décision n'avait de surcroît aucune valeur, le bureau du contrôle du marché du

travail étant juge et partie dans cette affaire, puisque le Service de

l'emploi, dont il faisait partie, avait déjà rendu une décision le condamnant

au paiement des frais, alors même que l'autorité de recours ne s'était pas

encore prononcée. Il faisait référence au jugement de la Cour européenne des

droits de l'homme dans l'affaire ******** c/Ville de Lausanne. La décision

attaquée n'était en outre pas conforme au rapport des contrôleurs qui, selon le

recourant, auraient "bâclé leur travail", notamment parce qu'ils

avaient dénoncé un personne pourtant au bénéfice d'un permis de travail. Une

des personnes dénoncées serait d'ailleurs arrivée sur le chantier après le

départ des contrôleurs. Enfin, la décision querellée reposait sur une

interprétation erronée de l'art. 11 LSEE. Il souhaitait que les deux causes

(police des étrangers et facturation des frais de contrôle) soient jointes.

Le Service de la population a renoncé

à se déterminer sur le recours le 23 avril 2008.

Dans ses déterminations du 30 avril

2008, l'autorité intimée a conclu au maintien de sa décision.

Par lettre du 3 juin 2008, le

recourant a indiqué au tribunal que le mémoire de recours qu'il avait remis

dans le cadre de la cause GE.2008.0008 valait également pour le présent

recours, quand bien même la jonction des causes qu'il demandait ne lui avait

pas été accordée. Dans ce mémoire, daté du 12 mars 2008 mais non signé, il a

repris pour l'essentiel les arguments déjà développés dans son recours du 10

mars 2008 (animosité de son voisin, absence d'indépendance des deux autorités

ayant rendu l'une la décision de facturation, l'autre la sommation) et a conclu

sous suite de frais, à la nullité et à l'absence d'effet des décisions

querellées. Ont été produites en annexe au mémoire précité les déclarations

écrites de B.________ (en langue allemande), de Z.________ et de son épouse ZA.________

(en langue allemande), de C.________ et de A.________. Les trois premiers (B.________,

Z.________ et C.________) admettaient avoir aidé leur ami X.________ dans les

travaux de rénovation de sa maison, mais sans toucher de contrepartie

financière. A.________ quant à lui affirmait avoir seulement rendu visite à son

ami X.________, mais contestait avoir apporté son aide pour les travaux de

rénovation de la maison.

Copie du mémoire du recourant du 3

juin 2008, annexes comprises, a été transmise aux autorités intimée et

concernée pour information.

Le tribunal a statué par voie de

circulation.

Considérants

1.

Aux termes de l'art. 11 LEtr :

"1 Tout étranger qui entend exercer en

Suisse une activité lucrative doit être titulaire d'une autorisation, quelle que

soit la durée de son séjour. Il doit la solliciter auprès de l'autorité

compétente du lieu de travail envisagé.

2.

Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou

indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement.

3.

En cas d'activité salariée, la demande d'autorisation est déposée par

l'employeur."

La notion d'activité lucrative telle

qu'elle était définie par l'art. 6 OLE, en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007, a

été reprise sans modification à l'art. 11 al. 2 LEtr.

L'art. 12 LEtr traite de l'obligation

pour l'étranger de déclarer son arrivée :

"1Tout étranger tenu d'obtenir une

autorisation de courte durée, de séjour ou d'établissement doit déclarer son

arrivée à l'autorité compétente de son lieu de résidence ou de travail en

Suisse avant la fin du séjour non soumis à autorisation ou avant le début de

l'activité lucrative.

2.

Il est tenu de déclarer son arrivée à l'autorité compétente du nouveau

lieu de résidence s'il s'installe dans un nouveau canton ou une nouvelle

commune.

3.

(¿)

Aux termes de l'art. 91 LEtr, un

devoir de diligence incombe à l'employeur et au destinataire de services :

"1 Avant d'engager un étranger,

l'employeur doit s'assurer qu'il est autorisé à exercer une activité lucrative

en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des

autorités compétentes.

2.

Quiconque sollicite, en Suisse, une prestation de services

transfrontaliers doit s'assurer que la personne qui fournit la prestation de

services est autorisée à exercer une activité en Suisse en examinant son titre

de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes."

L'art. 122 al. 1 et 2 LEtr prévoit

ce qui suit :

"1 Si un employeur enfreint la présente

loi de manière répétée, l'autorité compétente peut rejeter entièrement ou

partiellement ses demandes d'admission de travailleurs étrangers, à moins que

ceux-ci aient un droit à l'autorisation.

2.

L'autorité compétente peut menacer les contrevenants de ces sanctions.

3.

(¿)"

L'art. 112 al. 1 LEtr reprend le contenu

de l'art. 55 al. 1 OLE, qui était en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007. On peut

donc s'inspirer de la jurisprudence rendue en application de l'art. 55 OLE,

ainsi que des directives LSEE édictées par l¿Office fédéral des migrations

(ODM), ci-après "les directives", qui étaient en vigueur jusqu'au 31

décembre 2007 et qui n'ont pas encore remplacées dans leur intégralité.

A cet égard, le chiffre 487 des

directives, relatif aux dispositions pénales et aux sanctions (art. 54 et 55

OLE), précisait notamment ce qui suit s'agissant des avertissements:

"[¿] Les sanctions peuvent donc varier selon la

gravité de l'infraction et les circonstances. En règle générale, l'entreprise

recevra d'abord un avertissement écrit concernant les sanctions qu'elle

encourt, surtout s'il s'agit d'une première infraction ou d'une infraction

mineure. La sanction - blocage des autorisations - peut ne s'appliquer qu'à

certaines catégories d'étrangers ou à certains secteurs de l'entreprise, ou

encore valoir pour un temps plus ou moins long selon les cas (trois, six, douze

mois). Les sanctions ne devraient en principe pas porter sur les prolongations

d'autorisations, car de tels refus pénaliseraient les travailleurs

innocents. [¿]"

Quant à la jurisprudence rendue sous l'art.

55.

OLE, le tribunal avait rappelé la nécessité pour l'autorité d'adresser à l'employeur

un avertissement écrit - intitulé sommation selon la terminologie de l¿art. 55

OLE - sur les sanctions qu'il pourrait encourir, surtout s'il s'agit d'une

première infraction ou d'une infraction mineure, avant que ne soit prononcé un

blocage des autorisations. En l'absence de sommation préalable, il y avait

violation du principe de la proportionnalité (v. PE.2008.0003PE.2005.0434 du 25

avril 2006 et PE.2005.0416 du 28 mars 2006). Dans un autre arrêt, il avait

toutefois relevé que la gravité de la faute - cinq travailleurs étrangers en

situation irrégulière, dont certains pendant plusieurs années - pouvait

justifier sans sommation une sanction de trois à six mois (PE.2005.0416 précité).

Il avait aussi jugé que l'emploi sans permis de travail d'une personne

autorisée à séjourner en Suisse sur la base d'un regroupement familial

constituait une infraction mineure qui devait néanmoins être sanctionnée d'une

sommation, ceci malgré la bonne foi de la société recourante (PE.2007.0473 du

27.

décembre 2007).

2.

En l'espèce, il n'est pas contesté

que le recourant a acquis une maison mitoyenne, à titre personnel et privé, et

qu'il n'a pas fait appel à une entreprise spécialisée pour effectuer les travaux

de second ¿uvre. Il est également établi qu'il s'agit d'une rénovation complète

qui s'est poursuivie sur plusieurs jours, consistant notamment en des travaux

de peinture, de pose de carrelage et de parquets. Lorsque le contrôle a été

effectué, le samedi 17 novembre 2007, à partir de 8 heures 45, ce sont au total

cinq personnes, y compris le propriétaire, qui prévoyaient de travailler sur le

chantier. Le dénommé C.________, bien qu'employé auprès de l'entreprise D.________

activité pour laquelle il avait obtenu une autorisation étant titulaire d'un

permis B, travaillait en outre comme employé auxiliaire (déménagements) auprès

de Y.________, l'entreprise du propriétaire X.________, sans avoir sollicité et

obtenu l'autorisation nécessaire, ni en avoir informé son employeur principal. Il

est dès lors pour le moins douteux que l'activité exercée trois samedis de

suite, selon les déclarations du travailleur lui-même, l'ait été à titre

gracieux et sans rémunération, respectivement sans contrepartie. S'agissant

ensuite de A.________, certes au bénéfice d'une autorisation d'établissement

(permis C), il n'a pas contesté avoir effectué pendant quatre, voire cinq

jours, des travaux de peinture pour le compte du propriétaire, quand bien même

il est en attente d'une rente AI; il n'en a en outre pas informé les autorités

concernées, notamment le Centre social régional de l'Ouest lausannois (CSR) qui

lui verse des prestations d'aide sociale en complément à une rente de la SUVA.

Là également, l'absence de rémunération serait pour le moins surprenante, voire

choquante, s'agissant d'une personne dont la maigre rente SUVA (359 fr. par

mois) est complétée par l'aide sociale. Il a en outre été relevé lors du

contrôle sur le chantier que le prénommé portait un T-shirt et une veste avec

le logo de l'entreprise Y.________, indice d'une activité au sein de cette

entreprise. Z.________ a quant à lui expliqué qu'il était venu d'3********, où

il résidait étant à la retraite. Il était venu aider le propriétaire, son

beau-frère, et se trouvait en Suisse depuis trois jours. Il avait aidé à poser

le parquet et s'apprêtait, lors du contrôle, à entreprendre des travaux de

peinture. Là également, il est pour le moins douteux que l'intéressé soit venu

d'3******** pour aider son beau-frère, sans rémunération. A cela s'ajoute qu'il

n'était pas au bénéfice d'une autorisation de travail et de séjour en Suisse. S'agissant

enfin de B.________, il séjournait illégalement en Suisse depuis environ quatre

mois, logeant chez un ami à 4********, dont il n'a voulu donner l'adresse. Il

effectuait des travaux de peinture pour le compte du propriétaire, qui serait

un ami, activité qui durait depuis trois ou quatre jours. Dans ce cas encore,

il n'est pas imaginable que l'intéressé ait pris le risque d'entrer illégalement

en Suisse et d'y travailler sans autorisation, sans toucher une quelconque

rémunération.

Il est dès lors établi que le

recourant a employé à son service, sans autorisation, des ressortissants

étrangers dont deux n'étaient même pas au bénéfice d'autorisations d'entrée et

de séjour en Suisse. Il est également retenu que l'activité déployée par les

quatre personnes précitées doit être considérée comme une activité lucrative,

car elle leur a procuré un gain, ou à tout le moins aurait dû leur procurer un

gain, compte tenu de l'ampleur des travaux effectués (art. 11 al. 2 LEtr). Au

surplus, les déclarations écrites produites à l'appui du recours, certaines

contredisant les témoignages recueillis lors du contrôle, par lesquelles les

quatre intéressés ont déclaré respectivement n'avoir qu'aidé leur ami ou parent

X.________ à la rénovation de sa maison, sans être rémunérés (B.________, Z.________

et C.________) ou même ne l'avoir pas aidé et être simplement passé lui rendre

visite (A.________), ne sont à cet égard pas déterminantes, car peu crédibles

compte tenu de l'ensemble des circonstances. Le recourant a donc enfreint

l'art. 91 al. 1 LEtr en utilisant les services de ressortissants étrangers qui

n'étaient pas autorisés à exercer une activité lucrative en Suisse. L'autorité

était en droit de lui infliger une sanction conformément à l'art. 122 LEtr.

Elle a n'a ni excédé, ni abusé de son pouvoir d'appréciation en lui signifiant

un avertissement, qui est une sanction légère (art. 122 al. 2 LEtr).

3.

a) Le recourant reproche à l'autorité

intimée, respectivement au Service de l'emploi et au bureau du Contrôle du

marché du travail, d'être à la fois juge et partie, puisqu'elle a d'abord rendu

une décision portant sur les frais de contrôle, alors que le prononcé de la

sanction n'avait pas encore été rendu, préjugeant ainsi de la cause et

commettant un déni de justice. Les frais mis à sa charge seraient en outre

élevés et disproportionnés par rapport à la sanction infligée qui est légère.

En se référant au jugement de la Cour européenne des droits de l'homme dans

l'affaire ******** c/Ville de Lausanne, le recourant en a conclu par analogie

que la décision du Service de l'emploi du 8 février 2008 (sanction) était sans

valeur, de même que celle du 14 décembre 2007 (frais). Il reprochait également

à la décision de n'être pas conforme au rapport des contrôleurs qui avaient,

selon lui, "bâclé" leur travail en dénonçant une personne titulaire

d'un permis valable. Enfin, l'autorité aurait donné une interprétation erronée

à l'art. 11 LSEE [recte : art. 11 al. 2 LEtr].

b) Il est rappelé que le Service de

l'emploi est compétent pour mettre à la charge de l'employeur les frais de

contrôle en cas de constatation de travail illicite (art. 79 de la loi du 5

juillet 2005 sur l'emploi (LEmp; RSV 822.11), ce qu'il a fait par décision du

14.

décembre 2007, décision qui a fait l'objet d'un recours de l'intéressé

(cause suspendue GE.2008.0008). Le Service de l'emploi est également autorité

compétente pour infliger des sanctions administratives à l'employeur qui

enfreint les dispositions sur le droit des étrangers (art. 80 LEmp).

c) L'art. 6 § 1 de la Convention

européenne des droits de l'homme (CEDH; RS 0.101) dispose que toute personne a

droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un

délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi,

qui décidera, soit des contestations sur ses droits et obligations de caractère

civil, soit du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre

lui. La Cour européenne des droits de l'homme a reconnu le droit des Etats à

confier le soin de poursuivre et de réprimer certaines infractions, en

particulier dans le domaine de la circulation routière, à des autorités

administratives pour autant que l'intéressé puisse saisir de toute décision

ainsi prise à son encontre un tribunal offrant les garanties de l'art. 6 CEDH

(v. arrêt Lutz du 25 août 1987, série A n° 123, p. 24; arrêt Belilos du 29

avril 1998 [cité par le recourant], série A n° 132, p. 30, dans ce dernier

arrêt, la Cour a déclaré non valide la déclaration interprétative de la Suisse

concernant l'art. 6 § 1; ATF 115 Ia 183, JT 1991 I 27; dans le même sens, un

arrêt de la Commission cantonale de recours en matière d'impôts zurichoise du

13.

mai 1992, publié in StE 1992 B 101.8 Nr 8). Cela signifie que les cantons

peuvent confier les procédures de contrôle et de répression d'infractions à des

autorités administratives sans violer la CEDH, pour autant que cette procédure

puisse être soumise au contrôle d'un juge ayant une compétence de jugement illimitée

en fait et en droit.

d) En l'espèce, tant la décision

querellée objet du présent recours que celle rendue le 14 décembre 2007 portant

sur les frais d'intervention ont ouvert la voie du recours au Tribunal

administratif, respectivement à la Cour de droit administratif et public du

Tribunal cantonal (dès le 1er janvier 2008), qui connaît en dernière

instance cantonale de tous les recours contre les décisions administratives

cantonales ou communales lorsqu'aucune autre autorité n'est expressément

désignée par la loi pour en connaître (art. 4 al. 1 de la loi sur la

juridiction et la procédure administrative (LJPA; RSV 173.36). Le tribunal

applique d'office les faits et applique le droit sans être limité par les

moyens des parties (art. 53 LJPA). Aux termes de l'art. 36 LJPA, le recourant

peut invoquer la violation du droit, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir

d'appréciation (let. a), la constatation inexacte ou incomplète des faits

pertinents (let. b), l'inopportunité, si la loi spéciale le prévoit (let. c) et

le refus de statuer ou le retard important pris par une autorité (let. d).

Ainsi, le tribunal examinant librement

les questions de fait ou de droit litigieuses, même s'il ne revoit pas

l'opportunité des décisions attaquées, les garanties découlant de l'art. 6 § 1

CEDH sont données au recourant, quand bien même l'autorité intimée a rendu deux

décisions, puisque chacune d'entre elles peut être contestée auprès d'une

instance judiciaire, qui répond aux exigences fixées par la jurisprudence dans

les arrêts cités sous lettre c supra. La question de savoir si le montant des

frais de contrôle mis à la charge du recourant est trop élevé pourra par

conséquent être revue dans le cadre de l'examen de la cause GE.2008.0008.

4.

Il résulte des considérants qui

précèdent que le recours doit être rejeté et la décision querellée maintenue.

Un émolument de justice est mis à la charge du recourant qui succombe.

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

Le recours est rejeté.

II.

La décision du Service de l'emploi du

8 février 2008 est confirmée.

III.

Un émolument de justice de 500 (cinq

cents) francs est mis à la charge du recourant X.________.

IV.

Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 14 août 2008

Le président: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM.

Il peut faire l'objet, dans les trente

jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en

matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du

17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours

constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l¿acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu¿elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.

CDAP - PE.2008.0091 - 2008-08-14 - X.________ c/Service de l'emploi, Service de la population (SPOP)

Composition

Objet

Faits

Considérants

1.

2.

3.

2.

3.

2.

2.

3.

55.

27.

2.

3.

14.

13.

4.

Dispositif