PE.2008.0111

CDAP - PE.2008.0111 - 2008-07-31 - X./Service de l'emploi, Service de la population (SPOP)

31 juillet 2008Français13 min

L'adhésion de la Bulgarie et de la Roumanie à l'UE, le 1er janvier 2007, n'entraîne pas automatiquement l'extension à ces Etats de l'ALCP. Pour l'heure, les ressortissants bulgares ne jouissent donc d'aucun privilège et les règles ordinaires de la LEtr s'appliquent, notamment l'art. 21 LEtr, ce qui signifie que la Suisse peut maintenir des restrictions concernant l'accès à son marché du travail (priorité de la main d'oeuvre indigène). En l'occurence, une seule annonce, insérée dans la presse locale, est insuffisante pour démontrer qu'il n'est pas possible de trouver une infirmière qualifiée sur le marché local de l'emploi. Recours rejeté.

Faits

Vu les faits suivants

Par requête du 31 janvier 2008, la X._____________

a sollicité la délivrance d¿une autorisation de séjour et de travail, en

qualité d¿infirmière, en faveur de Z._____________, ressortissante bulgare,

domiciliée à Sofia.

Le SDE, selon décision du 4 mars 2008,

a prononcé un refus aux motifs que les ressortissants des nouveaux Etats de

l¿Union européenne, jusqu¿à l¿entrée en vigueur du Protocole additionnel

prévoyant l¿extension de l¿Accord sur la libre circulation des personnes,

étaient toujours considérés comme ressortissants d¿Etats tiers et qu¿une

dérogation à la priorité du recrutement ne pouvait être admise que pour le

personnel infirmier disposant d¿une formation complémentaire complète en salle

d¿opération.

La X._____________ a recouru contre

cette décision le 26 mars 2008. Elle a notamment fait valoir qu¿elle était

confrontée à une pénurie de personnel infirmier, que l¿octroi de dérogations

aux seuls infirmiers spécialisés en salle d¿opération constituait une inégalité

de traitement injustifiée, qu¿elle avait fait paraître le 13 mars 2008 une

annonce dans le quotidien 24 Heures pour recruter du personnel diplômé, qu¿elle

n¿avait reçu que trois candidatures dépourvues de compétences certifiées, que Z._____________

avait travaillé en qualité d¿infirmière pendant vingt-huit ans, qu¿elle était

au bénéfice d¿une formation post-grade, qu¿elle était hautement qualifiée et

qu¿elle pouvait en conséquence bénéficier d¿une dérogation à la priorité du

recrutement.

Dans ses déterminations des 6 et 20

mai 2008, le SDE a relevé que les dérogations en faveur du personnel infirmier

disposant d¿une formation complète en salle d¿opération était prévue par les

Directives de l¿Office fédéral des migrations (ODM) et qu¿elles étaient

subordonnées à des efforts de recrutement restés vains en Suisse et dans

l¿espace UE/AELE.

Aux termes d¿un mémoire complémentaire

du 13 juin 2008, la recourante a souligné que l¿interprétation donnée par le

SDE aux Directives ODM pourrait entraîner la fermeture de la plupart des

établissements sanitaires de notre pays, que la facilité accordée aux

techniciens en salle d¿opération devait l¿être également aux infirmiers

diplômés pouvant se prévaloir d¿une pratique suffisante pour exercer en salle

d¿opération et que la demande formulée en faveur de Z._____________ concernait

une infirmière en soins généraux expérimentée et hautement qualifiée qui

répondait aux exigences de compétences des Directives ODM.

La Cour de droit administratif et

public du Tribunal cantonal a statué par voie de circulation.

Considérants

1.

a) Aux termes de l¿art. 4 al. 1 de la

loi du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la procédure administratives

(ci-après : LJPA), la Cour de droit administratif et public du Tribunal

cantonal connaît en dernière instance cantonale de tous les recours contre les

décisions administratives cantonales ou communales lorsque aucune autre

autorité n¿est expressément désignée par la loi pour en connaître. Il est ainsi

compétent pour statuer sur les recours interjetés contre les décisions du

Service de l¿emploi.

Déposé en temps utile, selon les

formes prescrites par la loi, le recours est formellement recevable, de sorte

qu¿il y a lieu d¿entrer en matière sur le fond.

2.

La nouvelle loi fédérale du 16

décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), entrée en vigueur le 1er

janvier 2008, abroge et remplace l'ancienne loi fédérale du 26 mars 1931 sur le

séjour et l¿établissement des étrangers (LSEE; Annexe à la LEtr, RO 2007 5488).

Selon l'art. 126 al. 1 LEtr, les demandes déposées avant l¿entrée en vigueur de

la présente loi sont régies par l¿ancien droit. En l'occurrence, la demande

d'autorisation de séjour et de travail ayant été déposée après l'entrée en

vigueur de la LEtr, la décision litigieuse doit être examinée à l'aune de la

prédite loi.

Simultanément, la nouvelle ordonnance du

24.

octobre 2007 relative à l¿admission, au séjour et à l¿exercice d¿une

activité lucrative (OASA; RS 142.201) abroge et remplace l'ancienne ordonnance

du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE; art. 91 OASA; RO 1986

1791.

et les modifications subséquentes).

3.

En dehors des cas où une disposition

légale prévoit expressément le contrôle de l¿opportunité d¿une décision, la

Cour de céans n¿exerce qu¿un contrôle en légalité, c¿est-à-dire qu'elle examine

si la décision entreprise est contraire à une disposition légale ou

réglementaire expresse, ou relève d¿un excès ou d¿un abus du pouvoir

d¿appréciation (art. 36 let. a et c LJPA). La loi

fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers ne

prévoyant aucune disposition étendant le pouvoir de contrôle de l¿autorité de

recours à l¿inopportunité, ce grief ne saurait donc être examiné par la Cour de

céans.

4.

a) L¿adhésion de la Bulgarie et de la

Roumanie à l¿UE, le 1er janvier 2007, n¿entraîne pas automatiquement

l¿extension à ces Etats de l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération

suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre

part, sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681).

S¿agissant des délais transitoires pour les restrictions d¿accès au marché du

travail, la Roumanie et la Bulgarie feront l¿objet d¿un protocole à l¿ALCP

comme cela a déjà été fait avec l¿extension aux dix Etats membres qui ont rejoint

l¿UE en 2004 (cf. art. 10 ALCP et le protocole du 26 octobre 2004 [RO 2006 p.

995] concernant la participation, en tant que partie contractante, de la

République tchèque, de la République d'Estonie, de la République de Chypre, de

la République de Lettonie, de la République de Lituanie, de la République de

Hongrie, de la République de Malte, de la République de Pologne, de la

République de Slovénie et de la République slovaque, à la suite de leur

adhésion à l'UE, entré en vigueur par échanges de notes le 1er avril

2006, et dont les effets ont été prolongés jusqu¿au 31 mai 2009, selon la

notification faite par la Suisse le 29 mai 2007, RO 2008 p. 573). En juin 2008,

l¿Assemblée fédérale s¿est notamment prononcée en faveur de l¿extension de

l'ALCP à la Bulgarie et à la Roumanie, les deux nouveaux Etats membres de l¿UE

depuis le 1er janvier 2007. Sa décision est sujette au référendum

facultatif. La Suisse et l¿UE ont fixé une réglementation transitoire pour ces

deux pays : durant sept ans au plus après l'entrée en vigueur du protocole

(probablement dans le courant de l¿année 2009), la Suisse peut maintenir des

restrictions concernant l'accès à son marché du travail (priorité à la

main-d¿¿uvre indigène, contrôle du respect des conditions de travail et de salaire

en usage dans la localité et la profession, contingents progressifs annuels).

En outre, pendant dix ans suivant l'entrée en vigueur du protocole, elle a

aussi la possibilité d¿invoquer une clause spéciale de sauvegarde lui

permettant de réintroduire des nombres maximums en cas d'immigration excessive.

Dans l¿intervalle, s¿appliquent les règles ordinaires prévues par la loi

fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers - LEtr; RS 142.20 - et par

l¿ordonnance fédérale du 24 octobre 2007 relative à l¿admission, au séjour et à

l¿exercice d¿une activité lucrative ¿ OASA; RS 142.201 (cf. art. 10 à 12 de

l¿ordonnance fédérale du 22 mai 2002 sur l¿introduction de la libre circulation

des personnes ¿ OLCP; RS 142.203).

b) Aux termes de l¿art. 18 LEtr, un

étranger ne peut être admis en vue de l¿exercice d¿une activité lucrative

salariée que si cela sert les intérêts économiques du pays (let. a), si son

employeur a déposé une demande (let. b) et si les conditions fixées aux art. 20

à 25 de la loi sont remplies (let. c). Le Conseil fédéral peut limiter le

nombre de ces autorisations (art. 20 LEtr). Un étranger ne peut être admis en

vue de l¿exercice d¿une activité lucrative que s¿il est démontré qu¿aucun

travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d¿un Etat avec lequel a été conclu

un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis

n¿a été trouvé (art. 21 al. 1 LEtr.). Selon le chiffre 4.3.2 des directives

édictées par l¿Office fédéral des migrations (ci-après: ODM), dans leur teneur

du 1er janvier 2008, l¿ordre de priorité fixé à l¿art. 21 al. 1 LEtr

exige que l¿employeur ait annoncé le poste vacant auprès des offices régionaux

de placement et entrepris en outre toutes les démarches nécessaires (annonces

dans les quotidiens et la presse spécialisée, recours aux médias électroniques

et aux agences privées de placement) pour trouver un travailleur disponible sur

le marché suisse. L¿employeur doit être en mesure de rendre crédible les

efforts produits, en temps opportun et de manière appropriée, en vue

d¿attribuer le poste à des candidats disponibles en Suisse ou dans les Etats de

l¿UE/AELE. Des contacts avec des ressortissants d¿Etats tiers ne seront établis

que lorsque les efforts entrepris n¿ont pas abouti. Ces règles correspondent à

ce que prévoyaient les art. 7 et 8 de l¿ordonnance fédérale du 6 octobre 1986

limitant le nombre des étrangers (OLE), abrogée dès le 1er janvier

2008.

Le chiffre 4.7.8.2 des prédites directives précise d'ailleurs que des

dérogations peuvent être accordées pour le personnel infirmier disposant d'une

formation complémentaire complète en salle d'opération pour autant que les

efforts de recrutement en Suisse et dans l'UE soient demeurés vains.

c) L¿engagement de Z._____________,

ressortissante bulgare, par la recourante est donc soumis à l¿ordre de priorité

au sens de l¿art. 21 al. 1 LEtr, ce qui signifie, comme on vient de le voir

ci-dessus, que ce n'est que dans l'hypothèse où les recherches entreprises en

Suisse et dans le reste de l'UE sont demeurées vaines qu'il est possible

d'envisager d'engager une infirmière provenant d'un des nouveaux Etats membre

de l'UE/AELE. La recourante explique à ce propos que son choix s'est porté sur

l'intéressée car elle était confrontée à une pénurie de personnel infirmier

qualifié puisqu'elle a tenté de trouver du personnel diplômé, en faisant

paraître, le 13 mars 2008, une annonce dans un quotidien vaudois afin de recruter

une employée correspondant au profil recherché. Seules trois personnes ont

répondu à cette annonce. Leur candidature a été écartée par la recourante qui a

invoqué qu'elles ne faisaient état d'aucune compétence certifiée.

La recourante fait aussi valoir

qu'elle est autant touchée par la pénurie de personnel infirmier que les

hôpitaux ou les cliniques. Elle s'élève contre cette pratique dont l'effet est

de priver les EMS, qui ne pratiquent pas d'opérations, d'infirmières

qualifiées. Si cette dernière argumentation semble résister à l'examen dès lors

qu'on ne comprend pas pour quelles raisons seul le personnel infirmier qualifié

pour ¿uvrer en salle d'opération peut bénéficier d'une dérogation, force est de

constater que la recourante n'a pas démontré avoir déployé des efforts

suffisants, tant en Suisse qu'au sein de l'UE ou de l'AELE pour recruter une

infirmière qualifiée. En effet, si on n'attend pas d'un employeur potentiel

qu'il apporte la preuve absolue que ses recherches de personnel qualifié sont

demeurées vaines en Suisse, au sein de l'UE et de l'AELE, il n'en demeure pas

moins que les recherches entreprises dans cette aire géographique doivent avoir

été entreprises avec sérieux. A cet égard, on ignore si l¿employeur a signalé

le poste vacant à l¿Office de l¿emploi compétent, si celui-ci n¿a pas pu

trouver un candidat dans un délai raisonnable et si, enfin, pour le poste en

question, il ne peut pas former ou faire former dans un délai raisonnable une

personne disponible sur le marché du travail indigène (au sens large). Or, une

seule annonce, même insérée dans un quotidien à fort tirage, apparaît, à cet

égard, manifestement insuffisante. En outre, cette annonce a suscité trois

réponses qui ont été écartées par la recourante sans que des explications très convaincantes

soient fournies sur les raisons de l'éviction de ces candidates.

Ce qui précède incline à penser que la

recourante a privilégié une candidate provenant d'un Etat tiers et qu'elle

n'entend guère procéder à des démarches sérieuses sur le marché local de

l'emploi, qui devrait pourtant être la cible prioritaire de ses recherches.

5.

Le recours doit ainsi être rejeté et

la décision attaquée confirmée.

Les frais sont mis à la charge

de la recourante qui succombe.

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

Le recours est rejeté.

II.

La décision du Service de l'emploi du

4 mars 2008 est confirmée.

III.

Un émolument de 500 (cinq cents)

francs est mis à charge de la recourante.

Lausanne, le 31 juillet 2008

président:

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente

jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en

matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du

17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours

constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l¿acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu¿elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.