PE.2008.0121

CDAP - PE.2008.0121 - 2009-09-09 - X.________ /Service de la population (SPOP)

9 septembre 2009Français20 min

Réexamen de la situation d'un ressortissant kosovar de 24 ans, arrivé en Suisse avec sa famille à l'âge de six ans et dont le Tribunal administratif avait confirmé en 2007 la révocation de l'autorisation de séjour en raison de nombreuses infractions pendant son adolescence et le début de sa vie d'adulte. L'intéressé a depuis lors eu une enfant avec une Suissesse née en 1991, dont il partage la vie. Le couple peut compter sur le soutien de la famille de la jeune femme, alors qu'il se retrouverait isolé si le recourant était renvoyé et que son amie et leur enfant le suivaient à l'étranger. De plus, le recourant a trouvé un emploi et n'a plus commis d'infractions depuis sa sortie de prison (hormis les actes d'ordre sexuel commis sur son amie alors mineure, pour lesquels il devra encore être jugé). Une autorisation de séjour doit ainsi lui être délivrée.

Faits

Vu les faits suivants

A.X.________, né le 28 août 1985, ressortissant

du Kosovo, est entré en Suisse en 1991, avec ses parents et ses trois frères et

sœurs. D'abord admis à titre de requérant d'asile, il a bénéficié dès 1997 d'un

permis B qui a été renouvelé d'année en année. Il a suivi l'école primaire et

secondaire à 1.********.

Le 17 décembre 2002, A.X.________ a

été condamné par le Tribunal des mineurs à deux mois de détention avec sursis et

patronage pendant neuf mois pour abus de confiance, vol, crime manqué de vol,

vol d'importance mineure, dommages à la propriété, utilisation frauduleuse d'un

ordinateur, tentative d'utilisation frauduleuse d'un ordinateur, violation de

domicile et opposition aux actes de l'autorité.

Par lettre du 24 mars 2003, le

Service de la population (ci-après: le SPOP) a rendu A.X.________ attentif au

fait qu'un étranger pouvait être expulsé de Suisse s'il avait été condamné par

une autorité judiciaire pour crime ou délit.

Le juge d'instruction du 2.********

a condamné A.X.________ le 22 juin 2004 à 30 jours d'emprisonnement avec sursis

pendant trois ans, pour lésions corporelles simples et contrainte et le 8

février 2005, à cinq jours d'arrêt avec sursis pendant deux ans pour complicité

de vol.

Ayant appris grâce à une

attestation transmise par le contrôle des habitants d'1.******** que A.X.________

émargeait à l'aide sociale, le SPOP, par lettre du 25 octobre 2005, a rendu ce

dernier attentif au fait que l'étranger qui tombait d'une manière continue et

dans une large mesure à l'assistance publique pouvait être expulsé de Suisse ou

d'un canton. Le SPOP a cependant prolongé l'autorisation de séjour de

l'intéressé pour une période d'une année.

Le 19 avril 2006, le Tribunal

correctionnel du 2.******** a condamné A.X.________ à une peine de seize mois

d'emprisonnement, sous déduction de deux cent huitante-cinq jours de détention

préventive, peine partiellement complémentaire à celle prononcée le 8 février

2005, pour délit manqué de lésions corporelles simples qualifiées, vol,

tentative de vol, dommage à la propriété, menace et violation de domicile. L'intéressé

a également fait l'objet d'une mesure d'expulsion du territoire suisse pour une

durée de trois ans prononcée avec sursis pendant trois ans. De plus, les sursis

accordés les 22 juin 2004 et 8 février 2005 ont été révoqués.

Par décision du 13 juin 2006, la

Commission de libération a accordé la liberté conditionnelle à A.X.________ et

lui a fixé un délai d'épreuve de deux ans. Ce dernier est sorti de prison le 19

juin 2006. Dès cette date, il a été engagé comme aide peintre-plâtrier dans une

entreprise à 3.********, mais le Service de l'emploi a, par décision du 22 août

2006, refusé de lui délivrer une autorisation de travail.

Par décision du 27 juillet 2006, le SPOP a

révoqué l'autorisation de séjour de A.X.________ en relevant que compte tenu

des différentes infractions commises par ce dernier, l'intérêt général de

sécurité publique l'emportait sur son intérêt privé à séjourner en Suisse.

Le 2 mars 2007, le Tribunal

administratif (devenu la Cour de droit administratif et public le 1er

janvier 2008) a rejeté le recours déposé par A.X.________ et confirmé la

décision du SPOP.

Par arrêt du 27 juin 2007, le

Tribunal fédéral a déclaré le recours en matière de droit public et le recours

constitutionnel de A.X.________ irrecevables, faute pour lui d'avoir payé

l'avance de frais.

Par lettre du 3 juillet 2007, le SPOP

a proposé à l'Office fédéral des migrations (ci-après: l'ODM) de prendre une

mesure visant à ce que sa décision de renvoi soit étendue à tout le territoire

de la Confédération.

Le 25 juillet 2007, l'ODM a informé

A.X.________ qu'il avait l'intention d'accepter la demande émanant du SPOP et

lui a imparti un délai au 20 août 2007 pour se déterminer à ce sujet.

Dans le délai imparti, A.X.________,

par l'intermédiaire du Centre social protestant, a fait valoir que sa situation

avait changé depuis le prononcé de l'arrêt du Tribunal administratif du 2 mars

2007, en ce sens qu'il entretenait depuis l'été 2006 une relation amoureuse

avec une jeune femme de nationalité suisse, B.Y.________, née le 16 avril 1991,

et que cette dernière était enceinte de lui. Il a précisé que leur enfant

devait naître fin octobre 2007 et que lui et B.Y.________ avaient l'intention

de se marier prochainement.

Le 30 août 2007, l'ODM a informé

l'intéressé qu'il considérait sa lettre comme une demande de réexamen de la

décision cantonale de renvoi et transmettait par conséquent cette dernière au

SPOP.

Par lettre du 19 septembre 2007, la

Fondation vaudoise de probation a informé le SPOP que A.X.________ travaillait

régulièrement, depuis plusieurs mois, en qualité d'employé temporaire et qu'il

lui était impossible de trouver un emploi fixe du fait que son permis de séjour

n'avait pas été renouvelé. Elle demandait par conséquent au SPOP "d'étudier la possibilité de renouveler le permis de séjour de

M. X.________".

Par lettre du 2 novembre 2007, le

SPOP a demandé à A.X.________ de lui indiquer si son mariage avait déjà été

célébré et si son enfant était né. Il lui a également demandé de se déterminer

au cas où le SPOP rendrait une décision négative compte tenu de son

comportement. Le SPOP a réitéré ses demandes le 26 février 2008.

Par lettre du 4 mars 2008, A.X.________

a transmis au SPOP notamment une copie de la lettre qu'il lui aurait adressée

le 10 décembre 2007 et une copie de l'acte de naissance de l'enfant C.Y.________,

née le 21 octobre 2007.

Le 18 mars 2008, le SPOP a refusé

de délivrer à A.X.________ une autorisation de séjour au motif qu'aucune preuve

ne démontrait que la procédure de mariage ni celle relative à la reconnaissance

de l'enfant n'étaient entreprises. Le SPOP a également relevé qu'au vu du

comportement de l'intéressé récidiviste à plusieurs reprises, il estimait que

l'intérêt général de la sécurité publique l'emportait sur son intérêt privé à

séjourner en Suisse.

Par lettre du 8 avril 2008, A.X.________ (ci-après:

le recourant), représenté par le Centre social protestant, a recouru devant la

Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (ci-après: la CDAP) contre

cette décision.

Dans une lettre du 22 avril 2008,

le chef du Service de protection de la jeunesse a relevé que le recourant avait

été présent

durant toute la grossesse de B.Y.________, ainsi que lors de l'accouchement. Il a ajouté que le recourant s'était investi dans

l'organisation du quotidien de

sa fille dès sa naissance et avait partagé de

nombreux moments avec elle et la mère. Il a

également relevé qu'il s'était montré disponible

pour les démarches (recherche de paternité en cours, administratives, de santé,

etc) concernant son enfant et qu'il avait entamé des

recherches pour trouver un emploi.

Le 13 mai 2008, le pédiatre de l'enfant C.________ a

écrit "Aussi bien

la maman que le papa de l'enfant se sont montrés tout à fait adéquats et

compétents dans leur façon de s'occuper de leur enfant. Une séparation des

parents pour des raisons administratives mettrait le développement de l'enfant

gravement en danger".

Le Juge d'instruction de l'arrondissement du 2.********,

ayant été informé de la relation entre le recourant et B.Y.________, a ouvert

d'office une enquête pénale à l'encontre du recourant pour actes d'ordre sexuel

avec des enfants (cf. lettre du 21 mai 2008).

Le 28 mai 2008, la Tutrice générale

a confirmé que le recourant s'occupait activement de sa fille et entretenait de

bonnes relations avec son amie, B.Y.________.

Par mesures provisionnelles du 3

juin 2008, le juge instructeur a suspendu la décision attaquée en tant qu'elle

ordonnait au recourant de quitter sans délai le territoire du canton de Vaud et

l'a autorisé à poursuivre provisoirement son séjour dans ce canton.

Le 5 juin 2008, la Fondation

vaudoise de probation a informé le tribunal que "si

une autorisation de séjour ne devait pas lui être accordée, ceci obligerait le

jeune couple à trouver des alternatives pour continuer à vivre en famille, mais

certainement éloigné de leurs propres parents et amis, qui représentent des

points de repères essentiels pour les principaux intéressés. Ces derniers sont

effectivement bien soutenus, notamment par la mère de Madame Y.________, qui a

accueilli très favorablement Monsieur X.________ au sein de sa famille".

Dans ses déterminations du 24 juin

2008, le SPOP a conclu au rejet du recours.

Par jugement du 30 juillet 2008, le

recourant a été reconnu coupable d'actes d'ordre sexuel avec des enfants commis

en août 2003 sur une jeune fille née en octobre 1988. Les juges ont cependant

renoncé à lui infliger une peine, en relevant que cinq ans s'étaient écoulés

depuis la commission de l'infraction, qu'à quelques deux mois près, le

recourant remplissait les conditions de non-punissabilité prévues par l'art.

187 ch. 2 CP, soit lorsque la différence d'âge entre participants ne dépasse

pas trois ans, et que si le comportement du recourant était resté fortement

critiquable jusqu'à son arrestation du 8 septembre 2005, il avait évolué positivement

depuis sa libération conditionnelle au début de l'été 2006.

Le 8 octobre 2008, le recourant a

répondu aux arguments soulevés par le SPOP dans ses déterminations.

Le 13 octobre 2008, le Centre

social régional d'1.******** a fait savoir que le recourant avait sollicité

l'aide financière du Revenu d'insertion (RI).

Le 1er décembre 2008, le

SPOP a indiqué qu'il maintenait sa décision.

Par lettres des 17 et 27 juillet

2009, B.Y.________ a informé le tribunal que le recourant travaillait depuis

avril 2009 pour une entreprise de la région et a transmis une copie de

l'avenant au contrat de travail conclu le 3 avril 2009 entre le recourant et

D.________ SA pour une durée de trois mois. Cet avenant signé par les parties

le 6 juillet 2009 prolonge ledit contrat pour une durée indéterminée.

Par lettres du 14 août,

respectivement du 17 août 2009, le SPOP et le recourant ont transmis au

tribunal l'acte de reconnaissance de l'enfant C.________ par le recourant, fait

le 6 août 2009 à 4.********.

Le tribunal a statué par voie de

circulation.

Considérants

1.

La nouvelle loi fédérale sur les étrangers du

16.

décembre 2005 (ci-après: LEtr; RS 142.20), entrée en vigueur le 1er janvier

2008, abroge et remplace l’ancienne loi fédérale sur le séjour et

l’établissement des étrangers du 26 mars 1931 (ci-après: LSEE). A titre de

droit transitoire, l’art. 126 al. 1 LEtr prévoit toutefois que les

demandes déposées avant l’entrée en vigueur de la LEtr sont régies par l’ancien

droit. Simultanément, la nouvelle ordonnance du 24 octobre 2007 relative à

l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative (OASA ;

RS 142.201) abroge et remplace l’ancienne ordonnance limitant le nombre

des étrangers du 6 octobre 1986 (OLE; RO 1986 1791 et les modifications

subséquentes). Les dispositions transitoires de la LEtr sont applicables par

analogie à cette ordonnance.

En l'espèce, la décision attaquée a été

rendue suite à la transmission au SPOP par l'ODM de la lettre écrite le 20 août

2007.

par le recourant et considérée par cette autorité comme une demande de

réexamen de la décision de renvoi. Il convient cependant de

relever que l'autorisation de séjour du recourant, si elle n'avait pas été

révoquée, serait arrivée à échéance en automne 2006. La lettre du recourant

doit dès lors être traitée comme une demande d'autorisation de séjour (voir pour

une situation comparable ATF 2C_723/2008 du 24 novembre 2008). Cette dernière

ayant été déposée avant l'entrée en vigueur du nouveau droit, le litige doit

être examiné à la lumière de la LSEE et de l'OLE.

2.

Le recourant fait valoir un droit à obtenir une

autorisation de séjour en vertu de l'art. 8 par. 1 CEDH en raison de sa relation

amoureuse avec une jeune femme de nationalité suisse qui date de l'été 2006 et de

ses liens avec leur enfant, née le 21 octobre 2007.

Selon la jurisprudence du Tribunal

fédéral, sont considérées comme relations familiales, au sens de l'art. 8 CEDH,

avant tout les relations entre époux, ainsi que les relations entre parents et

enfants mineurs vivant en ménage commun (ATF 120 Ib 257). Le Tribunal fédéral a

également précisé que, sous réserve de circonstances particulières, les fiancés

ou les concubins ne sont pas habilités à invoquer l'art. 8 CEDH; ainsi,

l'étranger fiancé à une personne ayant le droit de s'établir en Suisse ne peut,

en principe, pas prétendre à une autorisation de séjour, à moins que le couple

n'entretienne depuis longtemps des relations étroites et effectivement vécues

et qu'il n'existe des indices concrets d'un mariage sérieusement voulu et imminent,

comme la publication des bans du mariage (arrêts 2C_520/2007 du 15 octobre

2007, consid. 2.2, et 2C.90/2007 du 27 août 2007, consid. 4.1 et les références

cités dans arrêt 2C_706/ 2008 du 13 octobre 2008).

En l'espèce, le recourant a indiqué

dans son recours que lui et son amie n'étaient pas mariés, car cette dernière

était mineure. Son amie a quant à elle déclaré dans une lettre du 7 avril 2008

jointe au recours qu'ils comptaient se marier dès le printemps 2009, soit dès

qu'elle aurait atteint sa majorité. Il ressort également d'une lettre écrite le

22.

avril 2008 par la mère de l'amie du recourant que ce dernier, bien qu'ayant

conservé son adresse chez sa mère à 1.********, passait tout son temps chez

elle afin d'être "un

maximum en compagnie de sa fille C.________ et ma fille B.________ qu'il

souhaite épouser dès sa majorité". Bien que

son amie ait eu 18 ans depuis quelques mois maintenant, le recourant n'a pas

adressé de pièces au tribunal démontrant avoir entrepris des démarches en vue

de ce mariage. On ignore dès lors si ce dernier va se concrétiser. Cette

question peut cependant demeurer ouverte, car le recourant est aussi le père

d'une enfant suisse, avec laquelle il partage son quotidien et entretient,

selon les déclarations figurant au dossier, des relations très étroites. L'existence

de cette enfant suffit à fonder une application de l'art. 8 par. 1 CEDH.

3.

Le droit au respect de la vie privée et

familiale garanti par l'art. 8 par. 1 CEDH n'est cependant pas absolu. Une

ingérence dans l'exercice de ce droit est possible selon l'art. 8 par. 2 CEDH,

pour autant qu'elle soit prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui,

dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la

sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l'ordre et à

la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la

morale, ou à la protection des droits et libertés d'autrui. La question de

savoir si, dans un cas d'espèce, les autorités de police des étrangers sont tenues

d'accorder une autorisation de séjour fondée sur l'art. 8 CEDH doit être

résolue sur la base d'une pesée de tous les intérêts privés et publics en

présence (ATF 125 II 633 consid.

2e p. 639; 120 Ib 1 consid. 3c p.

5.

cités dans arrêt 2C_723/2008 déjà cité).

En ce qui concerne les intérêts

publics, la Suisse mène une politique restrictive en matière de séjour des

étrangers, pour assurer un rapport équilibré entre l'effectif de la population

suisse et celui de la population étrangère résidante, ainsi que pour améliorer

la situation du marché du travail et assurer un équilibre optimal en matière

d'emploi (cf. art. 16 LSEE et 1er OLE). Ces buts sont légitimes au

regard de l'art. 8 par. 2 CEDH (ATF 120 Ib 1 consid. 3b p. 4 et 22 consid. 4a

p. 24/25). Seuls des liens familiaux forts dans les domaines affectif et

économique sont propres à faire passer ces objectifs au second plan (ATF 120 Ib

1.

consid. 3c).

Il est également essentiel d'examiner

s'il existe, dans un cas d'espèce, d'autres motifs d'éloigner ou de tenir

éloigné l'intéressé, notamment si celui-ci a commis des infractions aux

dispositions pénales ou de police des étrangers (ATF 122 II 1 consid. 2 p.

5/6). A cet égard, l'art. 10 al. 1 LSEE dispose notamment qu'un étranger peut

être expulsé de Suisse ou d'un canton s'il a été condamné par une autorité

judiciaire pour crime ou délit (lit. a) ou si sa conduite dans son ensemble et

ses actes permettent de conclure qu'il ne veut pas s'adapter à l'ordre établi

dans le pays qui lui offre l'hospitalité ou qu'il n'en est pas capable (lit.

b). Le refus de prolonger l'autorisation de séjour en cas de motif d'expulsion

suppose une pesée des intérêts en présence, ainsi que l'examen de la

proportionnalité de la mesure (cf. art. 11 al. 3 LSEE; ATF 130 II 176

consid. 3.3.4 p. 182; 120 Ib 6

consid. 4a p. 12 s.). Pour apprécier ce qui est équitable, l'autorité tiendra

notamment compte de la gravité de la faute commise par l'étranger, de la durée

de son séjour en Suisse et du préjudice qu'il aurait à subir avec sa famille du

fait de l'expulsion ou du non renouvellement de l'autorisation de séjour (cf.

art. 16 al. 3 du règlement d'exécution de la loi sur le séjour et

l'établissement des étrangers, du 1er mars 1949 [RSEE; en vigueur jusqu'au 31

décembre 2007; RO 1949 p. 243]; cité dans ATF 2C_561/2008 du 5 novembre 2008).

Dans son arrêt du 2 mars 2007, le

tribunal administratif, reprenant les différentes condamnations infligées au

recourant, a retenu que même si le seuil jurisprudentiel de deux ans au-delà

duquel un renvoi est en principe ordonné n'était pas atteint, il fallait tenir

compte du fait que l'activité délictuelle du recourant allait crescendo et

qu'il avait récidivé après avoir reçu un avertissement formel du SPOP. Le

tribunal a également tenu compte du fait que les experts psychiatres avaient

indiqué que le risque de récidive était élevé et que seul un traitement

psychiatrique ambulatoire était susceptible d'apporter un bénéfice relatif, à

condition que cette mesure soit complétée par un encadrement socio-éducatif et

des mesures professionnelles dans une maison éducative pour jeunes adultes, ce

que le recourant avait refusé. Il a dès lors jugé que son renvoi se justifiait.

La situation a changé depuis la

notification de cet arrêt puisque le recourant est devenu le père d'une enfant

suisse qu'il a reconnue. Il s'occupe d'elle depuis sa naissance et partage sa

vie quotidienne. Un renvoi du recourant ferait par conséquent subir à cette

enfant, âgée d'un peu moins de trois ans, un préjudice considérable. On relèvera

à ce sujet que la situation du recourant diffère de celle d'un père qui

n'aurait sur ses enfants qu'un droit de visite, lequel peut être exercé aussi

bien depuis l'étranger que depuis la Suisse (voir ATF 2C_273/ 2008 du 24

novembre 2008). Il ne faut pas non plus perdre de vue que le recourant est

arrivé en Suisse enfant, que son amie est suissesse et que leur famille proche

vit en Suisse. Or, le couple, dont la mère est très jeune, peut actuellement compter

sur le soutien de sa famille, alors qu'ils se retrouveraient isolés si le

recourant était renvoyé de Suisse et que son amie choisissait de le suivre à

l'étranger avec leur enfant.

On doit également tenir compte du

fait que le recourant, malgré sa situation, a réussi à décrocher un emploi

qu'il doit occuper à satisfaction de son employeur puisque ce dernier a

transformé son contrat de travail de durée déterminée en un contrat de durée

indéterminée. De plus, malgré le pronostic défavorable émis quant au risque de

récidive, on doit relever que depuis sa sortie de prison, le recourant n'a plus

commis d'actes ayant donné lieu à des plaintes, si ce n'est l'infraction pour

actes d'ordre sexuel avec des mineurs commise sur son amie et pour laquelle il

devra être jugé. On ne peut dès lors que constater que, depuis la naissance de

son enfant, son comportement a radicalement changé.

Au vu de ces éléments, il apparaît qu'une

dernière chance doit être donnée au recourant de prouver qu'il peut être

autorisé à séjourner sur le territoire suisse sans que cela nuise à l'intérêt

public.

4.

Il résulte des considérants qui précèdent que le

recours doit être admis. Il convient en conséquence de laisser les frais de

justice à la charge de l'Etat (art. 49 al. 1er de la loi

du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative vaudoise [LPA-VD; RSV

173.

]).

Conformément à l'art. 55 LPA-VD et

à la jurisprudence du Tribunal fédéral (ATF 122 V 278, repris dans ATF 126 V

11) et de la CDAP (par exemple PE.2004.0090 du 30 décembre 2008), le recourant,

assisté par le Centre social protestant, a droit à des dépens, dont la quotité

peut être fixée à 500 fr., en tenant compte en particulier de la modicité de la

participation aux frais exigée des personnes assistées par un organisme à but

non lucratif.

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

Le recours est admis.

II. La

décision rendue le 18 mars 2008 par le Service de la population est annulée.

III. Une

autorisation de séjour sera délivrée à A.X.________.

IV. Il

n'est pas perçu d'émolument.

V. L'Etat de Vaud

versera à A.X.________, par l'intermédiaire du Service de la population, une

indemnité de 500 (cinq cents) francs à titre de dépens.

Lausanne, le 9 septembre 2009

Le président: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM.

Il peut faire l'objet, dans les trente

jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en

matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du

17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours

constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.