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Décision

PE.2008.0213

CDAP - PE.2008.0213 - 2008-11-24 - X c/Service de la population (SPOP)

24 novembre 2008Français17 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

A.

X.________, né le 12 août 1980,

de nationalité tunisienne, est titulaire d'un baccalauréat en mathématiques

ainsi que d'un diplôme supérieur d'études technologiques tous deux obtenus en

Tunisie en 1999 respectivement 2003.

Il est entré en Suisse le

25 octobre 2003 afin d'entreprendre des études à la Haute Ecole

d'Ingénieurs et de Gestion du Canton de Vaud (ci-après: HEIG-VD), au sein de la

filière d'informatique - orientation logiciel, d'une durée de trois ans

auxquels s'ajoutent douze semaines de travail de diplôme.

A cette fin, X.________ a requis une

autorisation de séjour. A l'appui de sa demande, il a produit un engagement

financier par lequel un ami de la famille et ressortissant suisse s'est engagé

à prendre en charge ses frais d'études et d'entretien durant toute la durée de

sa formation.

Le 8 décembre 2003, une

autorisation de séjour lui a été accordée, valable jusqu'au 24 octobre

2004. Elle a été prolongée une première fois au 24 octobre 2005.

B.

Le 2 novembre 2005, X.________ a

sollicité une nouvelle prolongation de son autorisation de séjour. A l'appui de

cette demande, il a communiqué une attestation de l'HEIG-VD datée du

25 octobre 2005 dont il ressort qu'il était dorénavant étudiant en première

année dans la filière comem+ (Communications-Enginnering-Management).

Le cycle complet de ces études était également de trois ans et douze semaines.

Le 10 avril 2006, le Service de

la population (ci-après: SPOP) a accepté ce changement de filière et prolongé

l'autorisation de séjour jusqu'au 30 novembre 2006, tout en rendant X.________

attentif au fait que le renouvellement de son autorisation dépendrait des résultats

obtenus et qu'une prolongation pourrait être refusée en cas d'échec, de nouveau

changement d'orientation ou si les études ne s'achevaient pas dans un délai

normal correspondant au plan annoncé.

C.

A l'occasion du traitement d'une

nouvelle demande de prolongation, le SPOP a appris que X.________ redoublait sa

première année d'études dans la filière comem+ de la HEIG-VD. La fin

prévisible des études était dès lors reportée en 2009.

Invité par le SPOP à se déterminer

avant de refuser la prolongation de son permis de séjour, X.________ a évoqué

le projet de seconder son père qui venait d'acquérir une imprimerie en Tunisie

à l'issue de ses études.

La validité de l'autorisation de

séjour a été prolongée au 30 novembre 2007.

D.

A l'échéance de sa validité, X.________

a requis une nouvelle prolongation de son autorisation de séjour et produit une

attestation de l'Ecole d'Ingénierie Appliquée (ci-après: EIA) datée du

25 janvier 2008 au sein de laquelle il étudie depuis le 6 novembre

2007 en vue d'obtenir un diplôme d'ingénieur en informatique. X.________ a

exposé y avoir été directement admis en quatrième année, ce qui n'impliquait

pas une prolongation de la durée totale de ses études par rapport à la filière

comem+ de l'HEIG-VD. Cette dernière a par ailleurs confirmé au SPOP

que X.________ avait été exmatriculé le 12 juillet 2007 suite à un double

échec.

E.

Par décision du 15 mai 2008, le

SPOP a refusé de prolonger l'autorisation de séjour de X.________ au motif

qu'après avoir changé de filière, il avait été exmatriculé de l'HEIG-VD. Le

SPOP a également indiqué que X.________ avait exercé une activité accessoire

sans autorisation.

F.

X.________ a recouru contre cette

décision en concluant à son annulation et à ce que son autorisation de séjour

soit prolongée jusqu'au 30 juin 2009. A l'appui de son recours, X.________

a produit une attestation de l'EIA indiquant que la formation qu'il suivait

s'inscrivait dans la continuité de celle entamée à l'HEIG-VD et qu'il

obtiendrait son diplôme en juin 2009.

Le SPOP a conclu au rejet du recours

et a produit un document relatif à l'exercice d'une activité lucrative par X.________.

X.________ a produit un mémoire

complémentaire ainsi qu'une attestation signée par le directeur de la société à

responsabilité limitée Y.________ dont il ressort qu'il a déployé une activité

de bénévole dans le cadre du Paléo Festival du 25 au 27 juillet 2007

bénéficiant en contrepartie d'un accès gratuit aux spectacles. Le directeur de

cette société précise en outre être un ami proche du père de X.________.

Le SPOP a confirmé sa position.

Interpellé par le juge instructeur, le

Service de l'emploi a affirmé n'être en possession d'aucun décompte de salaire

pour l'activité déployée par X.________ au Paléo Festival dans la mesure où

l'employeur versait le salaire de ses employés en liquide.

X.________ a encore produit une

attestation de l'EIA datée du 1er octobre 2008 dont il ressort

qu'il a obtenu des notes comprises entre 9 et 9.5 sur 10 aux examens passés à

l'issue de la première année d'études.

G.

Le Tribunal a statué par voie de

circulation.

Considérants

1.

a) La nouvelle loi fédérale du

16.

décembre 2005 sur les étrangers (ci-après : LEtr; RS 142.20)

entrée en vigueur le 1er janvier 2008 abroge et remplace

l'ancienne loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l’établissement

des étrangers (LSEE; Annexe à la LEtr, RO 2007 5488). Selon l'art.

126.

al. 1 LEtr, les demandes déposées avant l’entrée en vigueur de la

présente loi sont régies par l’ancien droit.

Simultanément, la nouvelle ordonnance du

24.

octobre 2007 relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une

activité lucrative (OASA; RS 142.201) abroge et remplace l'ancienne

ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE; art. 91

OASA; RO 1986 1791 et les modifications subséquentes). Les dispositions

transitoires relatives à la LEtr doivent être appliquées par analogie à cette

ordonnance.

b) En l'espèce, la demande de

prolongation de l'autorisation de séjour ayant été déposée après l'entrée en

vigueur de la LEtr, la validité matérielle de la décision rendue par l'autorité

intimée doit être examinée à l'aune du nouveau droit.

2.

Exceptés les cas où une disposition

légale prévoit expressément le contrôle de l'opportunité d'une décision, la

Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (ci-après: CDAP)

n'exerce qu'un contrôle en légalité, c'est-à-dire examine si la décision

entreprise est contraire à une disposition légale ou réglementaire expresse, ou

relève d'un excès ou d'un abus du pouvoir d'appréciation (art. 36

let. a et c de la loi du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la

procédure administratives - LJPA; RSV 173.36). La LEtr ne prévoyant aucune

disposition étendant le pouvoir de contrôle de l'autorité de recours à

l'inopportunité, ce motif ne saurait être examiné par la cour de céans.

Une autorité abuse de son

pouvoir d'appréciation lorsque, exerçant les compétences dévolues par la loi,

elle se laisse guider par des considérations non pertinentes ou étrangères au

but des dispositions applicables, ou statue en violation des principes généraux

du droit administratif que sont l'interdiction de l'arbitraire, l'égalité de

traitement, la bonne foi et la proportionnalité (ATF 116 V 307

consid. 2 p. 310 et les arrêts cités).

3.

Le recourant estime que l'autorité

intimée a abusé de son pouvoir d'appréciation en refusant de renouveler son

autorisation de séjour pour études. Il estime en particulier que la décision

attaquée viole le principe de proportionnalité, dès lors que son changement

d'orientation ne prolonge son séjour en Suisse que de quelques mois.

4.

a) Aux termes de l'art. 27

al. 1 LEtr, un étranger peut être admis en vue d'une formation ou d'un

perfectionnement si la direction de l'établissement confirme qu'il peut suivre

la formation ou le perfectionnement envisagés (let. a), s'il dispose d'un

logement approprié (let. b); s'il dispose des moyens financiers

nécessaires (let. c) et s'il paraît assuré qu'il quittera la Suisse

(let. d).

Cette disposition correspond dans une

large mesure à la réglementation des art. 31 et 32 de l'OLE en vigueur

jusqu'au 31 décembre 2007 dont les détails sont réglés par une ordonnance

et des directives (Message du Conseil fédéral concernant la loi sur les étrangers,

FF 2002 3469 ss, spéc. 3541). On peut donc s'inspirer de la jurisprudence

rendue en application de ces dispositions, ainsi que des Directives et

commentaires sur l’entrée, le séjour et le marché du travail édictées par

l’Office fédéral des migrations (ci-après: "directives ODM") qui

étaient en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007 et qui n'ont pas encore été

remplacées dans leur intégralité.

Selon ces directives, en particulier

le chiffre 513 (état mai 2006), il importe de contrôler et d'exiger que

les élèves et les étudiants étrangers subissent leurs examens intermédiaires et

finals dans un délai raisonnable. S'ils ne satisfont pas à cette exigence, le

but de leur séjour sera considéré comme atteint et l'autorisation ne sera pas

prolongée. Un changement d'orientation des études durant la formation ou une

formation supplémentaire ne seront admis que dans des cas exceptionnels dûment

fondés. Les étudiants étrangers qui ont terminé avec succès leurs études

doivent quitter la Suisse, à moins qu'une autorisation de séjour ne puisse leur

être octroyée dans le cadre des conditions générales en matière d'admission.

Selon la jurisprudence, l'autorité

peut refuser de renouveler une autorisation de séjour en raison d'un manque

d'assiduité aux cours entraînant un échec (arrêt PE.2008.0018 du 27 août

2008; PE.2003.0161 du 3 novembre 2003; PE.2002.0207 du 16 août 2002)

ou lorsque l'étudiant n'a obtenu aucun résultat probant pendant plus de cinq

ans (arrêt PE.2003.0301 du 12 janvier 2004).

b) En l'espèce, le recourant est

arrivé en Suisse en octobre 2003 aux fins d'entreprendre une formation d'ingénieur

au sein de la filière d'informatique - orientation logiciel - de l'HEIG-VD.

Cette formation d'une durée de trois ans et douze semaines devait prendre fin

en janvier 2007. Après avoir échoué à deux reprises aux examens de fin de

première année, le recourant a rejoint la filière comem+ de la

HEIG-VD en octobre 2005. La durée du cursus était similaire et reportait la fin

des études en janvier 2009. Le recourant a également échoué à deux reprises aux

examens de première année. Ce double échec au sein de l'HEIG-VD a entraîné son

exmatriculation le 12 juillet 2007. Le recourant a alors été admis en

quatrième année à l'EIA, ce qui reporte l'échéance de sa formation au moins de

juin 2009. L'autorité intimée avait accepté le changement de filière au sein de

la HEIG-VD intervenu en 2005, en rendant toutefois le recourant attentif qu'elle

pourrait refuser un renouvellement de son autorisation en cas de nouvel échec

ou de nouveau changement d'orientation. Cela étant, après avoir appris qu'il

avait une nouvelle fois échoué aux examens de première années de la filière

comem+, l'autorité intimée a accepté que le recourant poursuive

cette formation et, ce faisant, accepté le report de l'échéance des études en

janvier 2009. Partant, s'il est vrai que l'autorité intimée avait averti le recourant

qu'elle n'accepterait pas de nouveau changement d'orientation, il convient de considérer

que celui-ci n'engendre qu'un report de cinq mois de l'échéance des études. De

plus, ce changement permettra au recourant de valider son cursus au sein de l'HEIG-VD

dès lors qu'il a pu être admis directement en quatrième année. En outre, si les

échecs consécutifs du recourant à l'HEIG-VD ne permettaient alors pas de

retenir une assiduité suffisante du recourant, les résultats obtenus à ce jour à

l'EIA tendent à démontrer qu'il investit aujourd'hui les efforts nécessaires

pour terminer sa formation dans les délais. Il apparaît dès lors

disproportionné de refuser la prolongation de séjour requise, dans la mesure où

tout porte à croire que le recourant achèvera ses études dans quelques mois, ce

qui demeure acceptable au regard des exigences de l'art. 32 OLE (cf. arrêt

PE.2008.0018 du 27 août 2008).

5.

L'autorité intimée motive en outre son

refus de prolonger l'autorisation de séjour pour études du recourant par le fait

qu'il aurait exercé une activité lucrative sans autorisation.

Aucun élément du dossier ne permet de

retenir que l'activité déployée par le recourant pendant l'édition 2007 du Paléo

Festival était rémunérée. Cela étant, il convient de déterminer si l'activité

déployée par le recourant à cette occasion pourrait être qualifiée de

lucrative, et serait, partant, soumise à autorisation.

a) L'art. 11 LEtr prévoit que

tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être

titulaire d'une autorisation, qu'elle que soit la durée de son séjour. Il doit

la solliciter auprès de l'autorité compétente du lieu de travail envisagé

(al. 1). Est considéré comme activité lucrative toute activité salariée ou

indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée

gratuitement (al. 2). L'art. 1 OASA précise qu'est considérée comme

activité lucrative toute activité exercée pour un employeur dont le siège est

en Suisse ou à l'étranger, indépendamment du fait que le salaire soit payé en

Suisse ou à l'étranger et que l'activité soit exercée à l'heure, à la journée

ou à titre temporaire. Est également considérée comme activité salariée toute

activité exercée en qualité d'apprenti, de stagiaire, de volontaire, de

sportif, de travailleur social, de missionnaire, d'artiste ou d'employé au

pair. Les nouvelles dispositions reprennent la notion d'activité lucrative

telle qu'elle était définie par l'art. 6 OLE en vigueur jusqu'au

31.

décembre 2007. De plus, à cet égard, la nouvelle version provisoire des

directives édictées par l'ODM reprend en substance les principes des

"directives ODM" et ne contient par ailleurs aucune précision relative

aux notions de travailleur volontaire ou de bénévole. Par ailleurs, le Tribunal

fédéral a jugé qu'une activité essentiellement caritative de deux personnes

appartenant à une congrégation religieuse, ayant fait vœu de pauvreté et ne

cherchant pas à gagner leur vie mais à vivre leur vocation ne présentait pas un

caractère lucratif (ATF 110 Ib 63 consid. 4c p. 70 s). En

revanche, le Tribunal fédéral a retenu que l'engagement de formateurs au

service d'un centre d'accueil entrait dans le cadre d'une activité lucrative

procurant normalement un gain dès lors que le mouvement n'était pas assimilable

à un ordre religieux, mais plutôt à une communauté de personnes actives

professionnellement. Il en va de même s'agissant des tâches internes à

l'Eglise, comme celles des missionnaires et des théologiens, quand bien même

elles seraient exercées gratuitement (ATF 118 Ib 81 consid. 2d pp. 86 s).

Le Tribunal administratif (dès le 1er janvier 2008: la CDAP) a

pour sa part jugé qu'une activité bénévole exercée pour le compte d'une famille

d'accueil devait également être qualifiée de lucrative dans la mesure où la

personne concernée était totalement prise en charge par cette famille (arrêt

PE.2007.0460 du 23 avril 1997). De même, l'étranger venant accomplir onze mois

de service civil bénévole en Suisse est réputé exercer une activité lucrative

au sens de l'art. 6 OLE (arrêt PE.2007.0339 du 19 juin 2008).

b) En l'espèce, le recourant a déployé

une activité pendant quelques jours sur le stand d'un restaurant tunisien au

Paléo Festival à Nyon. En contrepartie, il avait un accès gratuit au périmètre

du festival et, partant, aux diverses manifestations, à savoir pour l'essentiel

des concerts. Nonobstant cette contrepartie, l'activité en cause peut être

qualifiée de bénévole, ce d'autant plus que le directeur du restaurant est un

ami proche du père du recourant. Cela étant, et au vu de la législation ainsi

que de la jurisprudence précitée, une activité bénévole peut être qualifiée de

lucrative, quand bien même elle est exercée à titre gratuit. Il convient

toutefois de rappeler que l'activité déployée par le recourant n'a duré que

quelques jours. En outre, contrairement aux exemples tirés de la casuistique,

son exercice à titre gratuit n'implique pas un renoncement en faveur d'autrui,

voire un don de soi. L'on peut en effet imaginer sans difficultés que de

nombreux étudiants seraient disposés à travailler gratuitement sur un stand du

Paléo Festival, ne serait-ce que pour prendre part à la fête. L'on ne peut dès

lors retenir qu'il s'agit là d'une activité qui normalement procure un gain.

Partant, au vu de la très courte durée de l'activité déployée par le recourant

et de son pan éminemment festif, l'on ne saurait retenir une activité lucrative

au sens de l'art. 6 OLE.

Il découle des considérations qui

précèdent que l'autorité intimée a abusé de son pouvoir d'appréciation en

refusant de renouveler l'autorisation de séjour pour études du recourant.

6.

Le recours doit ainsi être admis aux

frais de l'Etat et la décision attaquée annulée. Vu l'issue du recours, le

recourant, qui a agi par l'entremise d'un mandataire, a droit à des dépens

(art. 55 LJPA).

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du

Tribunal cantonal

arrête:

I.

Le recours est admis.

II.

La décision du Service de la

population du 15 mai 2008 est annulée.

III.

Le Service de la population délivrera

à X.________ une nouvelle autorisation de séjour valable jusqu'au 30 juin 2009 pour

lui permettre de terminer sa formation d'ingénieur en informatique de gestion à

l'Ecole d'Ingénierie Appliquée.

IV.

Les frais sont laissés à la charge de

l'Etat.

V.

Le Service de la population versera à

X.________ une indemnité de 1'000 (mille) francs à titre de dépens.

dl/Lausanne, le

24 novembre 2008

Le

président: La

greffière:

Le présent

arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint ainsi qu'à

l'ODM.

Il peut

faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au

Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions

des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS

173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss

LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une

langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de

preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte

attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent

être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il

en va de même de la décision attaquée.