PE.2008.0242

CDAP - PE.2008.0242 - 2009-02-26 - X._/Service de la population (SPOP), Service de l'emploi, Y._

26 février 2009Français14 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

Le 20 mars 2007, Y.________ à 1.******** a

sollicité une autorisation de séjour et de travail de courte durée (max. quatre

mois) en faveur de X.________, ressortissante canadienne née le 27 mars 1982,

en vue d'engager celle-ci à son service en qualité de "Event manager".

Le 16 avril 2007, le Service de

l'emploi, contrôle du marché du travail et protection des travailleurs

(ci-après: SDE) a informé Y.________ que sa demande était incomplète et a

requis la production de plusieurs pièces supplémentaires. Y.________ a produit

une partie des pièces requises en date du 30 avril 2007 et a sollicité un délai

supplémentaire à mi-mai 2007 pour fournir les renseignements complémentaires.

Par décision du 13 juin 2007 notifiée

à Y.________, le SDE a refusé la demande d’autorisation de travail au motif que

tous les renseignements demandés, en l'espèce, les preuves de recherches d'un

candidat sur le marché indigène et européen du travail, n’avaient pas été

fournis.

Y.________ a recouru contre cette

décision par acte motivé du 11 juillet 2007 en concluant à son annulation

et à la délivrance de l’autorisation sollicitée. Par arrêt du 27 décembre

2007 (PE.2007.0353), notifié à l'entreprise recourante, le Tribunal

administratif a notamment rejeté le recours (I) et confirmé la décision du SDE

du 13 juin 2007 (II).

Le 14 février 2008, Y.________ a requis du Service

de la population (ci-après : SPOP) une autorisation de travail pour trois

mois, respectivement quatre mois, en faveur de X.________.

Par décision du 21 février 2008,

notifiée à X.________ le 17 juin 2008, le SPOP a rejeté la demande

d’autorisation de séjour en raison de la décision du SDE du 13 juin 2007,

confirmée sur recours. Il a en outre indiqué à Y.________ qu’elle devait

quitter immédiatement le territoire suisse.

X.________ a recouru contre cette décision par acte

motivé du 26 juin 2008, concluant principalement à ce que la décision

du SPOP du 21 février 2008 soit annulée et à ce qu’une autorisation

de travail pour une durée de trois à quatre mois, ainsi qu’une autorisation de

séjour, lui soient accordées.

La recourante s’est acquittée de

l’avance de frais requise dans le délai imparti.

Le SPOP a produit son dossier et n’a

pas été invité à répondre au recours.

Dès lors que la recourante n'avait pas été associée

à la procédure précédente durant l'année 2007, le magistrat instructeur a

transmis la nouvelle demande d'octroi d'un permis de travail temporaire au SDE.

Le Service de l'emploi s'est déterminé

par acte du 11 septembre 2008. Il a considéré cette nouvelle demande comme une

demande de réexamen. Constatant que la recourante n'apportait aucun élément

nouveau par rapport à la première procédure et que Y.________ n'avait toujours

pas effectué de recherches en vue de repourvoir le poste sur le marché

indigène, le SDE a refusé d'entrer en matière sur cette demande.

X.________, invitée à se déterminer

sur le refus de réexamen du SPOP et notamment à indiquer à la cour de céans si

elle entendait faire recours contre cette décision, n'a pas procédé dans le

délai qui lui avait été imparti - et prolongé, sur requête de l'intéressée.

La cour a statué par voie de

circulation.

Considérants

1.

La recourante allègue tout d'abord que la décision

est insuffisamment motivée: elle ne lui permettrait pas de recourir en pleine

considération de la situation de fait et de droit.

a) Le droit d’être entendu garanti par

l’art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale (Cst.; RS 101) comprend notamment

l’obligation pour les autorités de motiver leurs décisions. La motivation doit

être suffisante pour permettre à la personne touchée par la décision d’attaquer

celle-ci à bon escient (ATF 125 II 369 consid. 2c). Il suffit, selon la

jurisprudence, que l’autorité mentionne, au moins brièvement, les motifs qui

l’ont guidée et sur lesquels elle a fondé sa décision, de manière à ce que

l’intéressé puisse se rendre compte de la portée de celle-ci et l’attaquer en

connaissance de cause (ATF 121 I 54 consid. 2c). L’autorité n’est donc pas

tenue de discuter de manière détaillée tous les arguments soulevés par les

parties ni de réfuter expressément chacun de ceux-ci (ATF 129 I 232 consid. 3.2

et les références citées). Elle peut se limiter à l'examen

des questions décisives pour l'issue du litige; il suffit que le justiciable

puisse apprécier correctement la portée de la décision et l'attaquer à bon

escient (ATF 126 I 15 consid. 2a/aa; 125 II 369 consid.

2c; 124 II 146 consid.

2a; 124 V 180 consid. 1a

et les arrêts cités).

b) En l'espèce, la décision attaquée

se réfère à la décision du SDE du 13 juin 2007, confirmée par le Tribunal

administratif le 27 décembre 2007. Le SPOP s'estime lié par cette décision, de

sorte qu'il ne procède pas à l'examen de la question sur le fond. Ceci ressort

clairement de sa décision, en tant qu'elle se réfère à la disposition légale en

vertu de laquelle l'autorité considère être liée. C'est là le motif principal

qui a présidé à la prise de sa décision. Cet élément est suffisant pour que la

destinataire puisse apprécier correctement la portée de la décision.

c) Il est vrai que la recourante

n'était pas partie à la procédure devant le SDE. Ni la décision du SDE du 13

juin 2007, ni l'arrêt du TA du 27 décembre 2007 ne lui ont été communiqués. Cependant,

dans la mesure où Y.________ a entrepris les démarches en vue de l'obtention

d'une autorisation de travailler en faveur de la recourante, dont il est

l'employeur potentiel, on peut légitimement présumer que dite société à tenu

l'intéressée informée des décisions la concernant. S'il était prouvé que la

recourante en avait pris connaissance, la décision du SDE, puis, sur recours,

l'arrêt du TA, seraient au demeurant considérées comme valablement notifiées

(dans ce sens, voir TA arrêt PS.1999.0185 du 31 janvier 2003, consid. 5). Cela

dit, il n'est pas nécessaire d'investiguer plus avant cette question en

l'espèce, dès lors que l'instruction de la présente cause a permis

l'interpellation du SDE pour qu'il se prononce à nouveau sur la situation de la

recourante. Invitée à se déterminer sur la nouvelle décision - négative - du SDE,

X.________ n'a pas manifesté une quelconque intention de la contester. Partant,

elle ne saurait se prévaloir d'un défaut de motivation de la décision du SPOP

du 21 février 2008, puisqu'elle connaît désormais également la position du SDE

à laquelle la décision litigieuse se réfère.

2.

La recourante prétend que le SPOP a le pouvoir de

statuer en opportunité sur sa requête, qu'il se considère à tort comme lié par

les décisions précédentes et qu'il doit examiner le dossier en l'état, au vu

des circonstances du moment de la demande. Elle requiert dès lors qu'un examen

au fond soit effectué par le SPOP.

a) Le SPOP fonde son refus sur l'art.

42.

de l'ordonnance fédérale du 6 octobre 1986 limitant le nombre d'étrangers (OLE;

RO 1986 1791), aux termes duquel, "avant que les autorités cantonales de

police des étrangers n’accordent à un étranger l’autorisation d’exercer une

activité, l’office de l’emploi examine si les conditions pour l’exercice d’une

activité lucrative sont remplies" (al. 1). Selon l'al. 4 de cette

disposition, "la décision préalable lie les autorités cantonales de police

des étrangers"; "celles-ci peuvent, malgré une décision préalable

positive, refuser l’autorisation si des considérations autres que celles qui

ont trait à la situation de l’économie ou du marché du travail l’exigent".

b) L'OLE a été abrogée le 1er

janvier 2008, à l'entrée en vigueur de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur

les étrangers (LEtr; RS 142.20) et de l'ordonnance fédérale du 24 octobre 2007

relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative

(OASA; RS 142.201). Selon l'art. 126 al. 1 LEtr, les demandes déposées avant

l'entrée en vigueur de ladite loi sont régies par l'ancien droit. Ce n'est pas

le cas en l'espèce, dès lors que la demande d'autorisation de travail qui a

donné lieu à la décision querellée a été déposée par Y.________ le 14 février

2008.

C'est donc le nouveau droit qui s'applique.

c) Sous l'angle de l'ancien droit, l'application

de l'art. 42 al. 4 OLE par le SPOP ne prête manifestement pas le flanc à la

critique. Une décision préalable du SDE, entrée en force, liait le Service de

la population en vertu du texte clair de la disposition, comme le confirme une

jurisprudence constante à cet égard (PE.2008.0073 du 16 juin 2008; PE.2007.0331

du 28 septembre 2007; PE.2007.0295 du 28 décembre 2007). Il convient dès lors

d'examiner si, au regard du nouveau droit, cette solution s'impose toujours.

aa) L'art. 40 al. 2 LEtr est formulé

comme suit:

"Lorsqu'un étranger ne possède pas de

droit à l'exercice d'une activité lucrative, une décision cantonale préalable

concernant le marché du travail est nécessaire pour l'admettre en vue de

l'exercice d'une activité lucrative, ainsi que pour l'autoriser à changer d'emploi

ou à passer d'une activité lucrative salariée à une activité lucrative

indépendante."

Cette disposition est précisée part

l'art. 83 OASA:

Art. 83 Décision préalable des autorités

du marché du travail (art. 40, al. 2, LEtr)

1.

Avant

d’octroyer une première autorisation de séjour ou de courte durée en vue de l’exercice

d’une activité lucrative, l’autorité cantonale compétente (art. 88, al. 1) décide

si, les conditions sont remplies:

a. pour exercer une activité lucrative salariée

ou indépendante au sens des art. 18 à 25 LEtr;

b. pour qu’un individu ou une entreprise

domicilié à l’étranger ou dont le siège est à l’étranger puisse fournir des

prestations de service transfrontières au sens de l’art. 26 LEtr;

c. pour que les personnes titulaires d’une

autorisation de séjour puissent entreprendre une activité lucrative

indépendante au sens de l’art. 38, al. 3, LEtr.

2.

Il décide en

outre si une autorisation de séjour de courte durée peut être prolongée ou

renouvelée et, pour les titulaires d’une autorisation de séjour de courte

durée, les requérants d’asile et les personnes admises à titre provisoire, si

un changement d’emploi peut être autorisé.

3.

La décision

préalable des autorités du marché du travail peut être assortie de conditions, notamment

concernant le type et la durée d’une activité lucrative de durée limitée en

Suisse.

4.

D’entente

avec l’ODM, il est possible de donner, en lieu et place de décisions, une approbation

de principe pour certaines catégories de personnes et de demandes, dans des cas

concrets selon l’al. 1, let. c, et l’al. 2.

bb) La règle de l'art. 42 al. 4 OLE

selon laquelle la décision préalable du Service de l'emploi lie le Service de

la population n'apparaît plus expressément dans l'OASA. Toutefois, le système

des art. 40 LEtr et 83 OASA est comparable à ce que prévoyait l'ancien droit, à

savoir une décision préalable de l'autorité compétente en matière d'emploi,

avant que l'autorité compétente en matière d'étrangers ne délivre le titre

requis. Il n'y a dès lors pas lieu de s'écarter de la pratique connue jusqu'ici

(dans ce sens, PE.2008.0233 du 13 août 2008). Le SDE doit rendre une décision,

et non un préavis. Ainsi, on ne voit pas quelle serait l'utilité de cette

procédure si le SPOP pouvait librement s'écarter de dite décision préalable rendue

eu égard au marché du travail, domaine dans lequel il n'est pas compétent.

Pareille précision dans la loi, à l'instar de l'ancien droit, relève de la

tautologie. Le législateur a jugé inutile de s'y livrer. En l'espèce, c'est

donc à juste titre que le SPOP a estimé être lié par la décision préalablement

rendue par le Service de l'emploi, quand bien même cela ne figure plus

expressément dans la loi.

3.

La recourante demande que la cour de céans examine

les motifs qui ont conduit au rejet des diverses demandes en cause afin de

déterminer s'ils s'imposent encore.

Quand bien même elle y a été

expressément invitée par le magistrat instructeur, X.________ n'a pas donné

suite à la décision du 11 septembre 2008, aux termes de laquelle le SDE refuse

de procéder à un nouvel examen de sa situation. La recourante n'est ainsi plus

légitimée à faire valoir ses droits dans la présente procédure en ce qui

concerne les motifs retenus par le SDE pour se prononcer sur une demande

d'autorisation de travail en sa faveur. Au demeurant, elle ne précise pas en

quoi les circonstances actuelles devraient conduire à une solution différente

de celle qu'ont retenue les autorités jusqu'à présent.

4.

Enfin, la recourante ne saurait se prévaloir de ce

que les demandes déposées au SPOP en 2007 puis en 2008 n'ont pas été présentées

par elle-même, mais par son employeur. En effet, Y.________ a déposé ces

demandes en sa faveur, donc dans son intérêt et de toute évidence avec son

accord, puisque elle-même affirme vouloir être engagée par cette entreprise. On

relèvera à cet égard que, contrairement à ce qu'elle prétend, la recourante a

contresigné la demande du 20 mars 2007. Quand bien même X.________ n'a pas

signé celle de 2008, il est abusif de sa part de contester le refus par lequel

la procédure est ponctuée, tout en alléguant qu'elle ne l'a pas elle-même

initiée. La nature même de l'autorisation souhaitée, une autorisation de séjour

avec activité lucrative, fait que l'employeur doit jouer un rôle actif dans la

procédure, ce qui ne signifie pas que dite demande peut être traitée

différemment selon qu'elle est présentée par l'employeur ou le travailleur

étranger. Cela reviendrait à ouvrir deux procédures parallèles portant sur le

même objet auprès de la même autorité, ce qui n'a aucun sens.

5.

Au vu de ce qui précède, le recours doit être

rejeté et les frais mis à la charge de la recourante qui succombe (art. 49 de

la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative, LPA-VD; RSV

173.

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

Le recours est rejeté.

II.

La décision rendue le 21 février 2008 par le

Service de la population est confirmée.

III.

Un émolument judiciaire de 500 (cinq cents) francs

est mis à la charge de la recourante.

Lausanne, le 26 février 2009

Le président: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente

jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en

matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du

17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours

constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.