PE.2008.0260

CDAP - PE.2008.0260 - 2009-02-24 - c/Service de la population (SPOP), Service de l'emploi

24 février 2009Français18 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

La société X._______________ AG a son siège à 1.************

(Zurich) et a pour but le développement et l’exploitation de centres de

fitness/health clubs ainsi que de toutes activités commerciales y relatives.

Elle exploite quatre centres en Suisse dont le X._______________ Lausanne.

Le 14 avril 2008, X._______________ AG a déposé

auprès du Service de l’emploi une demande de main d’œuvre étrangère en faveur

de Y._______________, ressortissante lettone, titulaire d’un master en

management de l’environnement et d’une maîtrise en sciences sociales de

l’université de Lettonie, qu’elle souhaitait engager en qualité

d’Administration Manager selon contrat de travail de durée indéterminée, signé

le 20 avril 2008. Le salaire mensuel brut prévu par ce contrat était de 4'000

fr. avec la possibilité de percevoir un bonus mensuel de 500 fr payé trimestriellement.

Le 30 mai 2008, le Service de l’emploi

a requis des informations complémentaires relatives au choix du candidat retenu

et aux recherches de candidats sur le marché indigène du travail.

Par lettre du 10 juin 2008, X._______________

a répondu comme suit :

« Vous trouverez ci-joint une copie de l’annonce parue dans la

rubrique « carrière » de notre site Internet. Nous ne faisons

généralement pas appel aux agences de recrutement et toutes nos recherches de

candidats s’effectuent via notre portail Internet.

Suite à cette annonce, nous avons reçu la candidature de Mlle Y._______________

ainsi que celles de 3 autres personnes. Nous avons réalisé un premier entretien

d’embauche individuel avec chacun des 4 candidats au poste d’Administration

Manager. Nous avons alors retenu le profil de Mlle Y._______________ et celui

d’une autre personne. Suite à un second entretien individuel, nous avons

finalement proposé le poste à Mlle Y._______________. (…) »

L’annonce parue sur le site Internet

de l’entreprise était libellée comme suit :

« Administration Manager (H/F)

Votre rôle :

Gestion quotidienne de la trésorerie et de

la comptabilité : paiements, contrôle des facturations, relevés bancaires,

système informatique interne

Réalisation du rapport mensuel et

communication au siège social de l’entreprise

Traitement et maintenance de la base de

données des membres

Suivi quotidien des membres du club pour

garantir leur satisfaction

Assister l’équipe des ventes dans son utilisation

du logiciel interne de gestion des membres

Pour le poste de Administration Manager chez X._______________, nous

recherchons les qualifications et profils suivants :

Très bonne aptitude relationnelle et dynamisme

Très bonne gestion du temps et excellente

capacité d’organisation

Maîtrise de l’anglais et du français. Des

connaissances en allemand et en russe seraient un plus

Bonne maîtrise des outils informatiques usuels

(traitement de texte, tableur …)

Expérience à un poste similaire, de préférence en

tant que responsable d’administration dans une branche comparable. »

Le Service de l’emploi a refusé la demande de main

d’œuvre étrangère en faveur de Y._______________ par décision du 11 juin 2008.

Il a en particulier considéré que la requérante n’avait pas fait tout ce qui

était possible pour trouver du personnel sur le marché indigène du travail et

relevé que le salaire offert paraissait relativement peu élevé par rapport aux

conditions de rémunération et de travail en usage dans la localité et la profession,

compte tenu des qualifications de l’intéressée.

Par acte du 11 juillet 2008, X._______________ AG a

interjeté recours contre cette décision auprès de la Cour de droit

administratif et public du Tribunal cantonal et conclut à l’annulation de

celle-ci respectivement à sa réforme en tant qu’une autorisation de séjour avec

activité lucrative est octroyée à Y._______________. Elle a également requis

l’effet suspensif.

Par décision incidente du 24 juillet

2008, le juge instructeur a octroyé l’effet suspensif au recours et autorisé Y._______________

à poursuivre son séjour et son activité lucrative dans le canton jusqu’à droit

jugé.

Le service de l’emploi a déposé ses

déterminations le 2 septembre 2008 et conclut au rejet du recours. Le service

de la population a renoncé à s’exprimer.

Considérants

1.

La loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les

étrangers (LEtr; RS 142.20) entrée en vigueur le 1er janvier 2008 a

remplacé la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l’établissement des

étrangers (LSEE), abrogée au 31 décembre 2007, ainsi que ses ordonnances

d’exécution. Simultanément, l’ordonnance du 24 octobre 2007 relative à

l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative (OASA; RS

142.

) a abrogé l’ancienne ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre

des étrangers (OLE).

En l’espèce, la demande de permis

de travail en faveur de la ressortissante lettone a été déposée le 14 avril

2008, soit après l’entrée en vigueur des nouvelles dispositions en matière de

séjour des étrangers. C’est donc au regard des dispositions de la LEtr et de

l’OASA qu’il convient d’examiner les conditions d’admission de cette demande.

2.

A teneur de l’art. 1 LEtr, la loi s’applique aux

étrangers dans la mesure où leur statut juridique n’est pas réglé par d’autres

dispositions du droit fédéral ou par des traités internationaux conclus par la

Suisse. Elle n’est applicable aux ressortissants des Etats membres de la

Communauté européenne (CE) que dans la mesure où l’accord du 21 juin 1999 entre

la Confédération suisse d’une part, et la CE d’autre part, sur la libre

circulation des personnes (ALCP ; RS 0.142.112.681) n’en dispose pas

autrement ou lorsque la présente loi prévoit des dispositions plus favorables.

a) Le protocole (d'extension) à l’ALCP

du 26 octobre 2004 (ci-après: protocole à l’ALCP; RO 2006 995) concernant la

participation en tant que parties contractantes de la République tchèque, de la

République d'Estonie, de la République de Chypre, de la République de Lettonie,

de la République de Lituanie, de la République de Hongrie, de la République de

Malte, de la République de Pologne, de la République de Slovénie et de la

République slovaque à la suite de leur adhésion à l'Union européenne, entré en

vigueur par échanges de notes le 1er avril 2006, prévoit une

réglementation transitoire à l’égard des huit nouveaux Etats membres d’Europe

centrale. Ce protocole a notamment ajouté la disposition transitoire 2a

suivante à l’art. 10 ALCP :

"La Suisse et la République tchèque, la

République d'Estonie, la République de Lettonie, la République de Lituanie, la

République de Hongrie, la République de Pologne, la République de Slovénie et

la République slovaque peuvent maintenir, jusqu'au 31 mai 2007, à l'égard des

travailleurs de l'une de ces parties contractantes employés sur leur

territoire, les contrôles de la priorité du travailleur intégré dans le marché

régulier du travail et des conditions de salaire et de travail applicables aux

ressortissants de la partie contractante concernée. […]

Avant le 31 mai 2007, le comité mixte examine le

fonctionnement des mesures transitoires prévues dans le présent paragraphe sur

la base d’un rapport élaboré par chacune des parties contractantes qui les

applique. A l’issue de cet examen, et au plus tard le 31 mai 2007, la partie contractante

qui a appliqué les mesures transitoires prévues dans le présent paragraphe et

qui a notifié au comité mixte son intention de continuer à les appliquer peut

continuer à le faire jusqu’au 31 mai 2009. En l’absence de notification, la

période transitoire prend fin le 31 mai 2007.

A la fin de la période transitoire définie dans le

présent paragraphe, toutes les restrictions visées ci-dessus dans le présent

paragraphe sont supprimées."

Le 29 mai 2007, la Suisse a communiqué

au Comité mixte Suisse-CE institué par l’ALCP sont intention de continuer à

appliquer, à l’égard de la République tchèque, la Pologne, la Slovaquie, la

Slovénie, la Hongrie, l’Estonie, la Lettonie et la Lituanie et jusqu’au 31 mai

2009, les mesures transitoires prévues à l’art. 10, par. 1a et 2a de l’accord,

tel qu’amendé par le protocole à l’ALCP (RO 2008 573).

b) Les directives et commentaires

concernant l'introduction progressive de la libre circulation des personnes

entre la Confédération suisse et la Communauté européenne ainsi que ses

vingt-cinq Etats membres, et entre la Confédération suisse et les Etats membres

de l'AELE, la Norvège, l'Islande et la Principauté de Liechtenstein (Directives

OLCP; état au 1er juin 2007) précisent en particulier ce qui suit :

"5.2.1 Principe

Conformément

au protocole à l’ALCP, la Suisse peut maintenir jusqu’au 30 avril 2011 au plus

tard les restrictions relatives au marché du travail en vigueur jusqu’ici pour

les autorisations de courte durée et de séjour destinées aux ressortissants des

nouveaux Etats membres de la CE, à l’exception de Malte et de Chypre.

Ces restrictions comprennent la priorité des travailleurs indigènes, le

contrôle des conditions de travail et de salaire ainsi que les contingents

annuels progressifs d’autorisations de courte durée ou de séjour. Les

qualifications professionnelles (bonnes qualifications et motifs particuliers

au sens de l’art. 8 al. 3 OLE) ne sont plus exigées. Toutefois, ce dernier

point ne s’applique pas aux autorisations de courte durée de quatre mois

au plus [...].

[...]

5.5.2

Contrôle de la priorité des

travailleurs indigènes

Art. 10 al. 2a ALCP

Lors

de la décision préalable relative au marché du travail (ch.4.5), le contrôle de

la priorité des travailleurs indigènes est également effectué. L'employeur doit

prouver qu'il a déployé des efforts de recrutement sur le marché du travail

indigène et n'y a pas trouvé de travailleur (suisse ou étranger intégré

dans le marché du travail suisse) ayant le profil recherché. Il n'est pas

nécessaire de démontrer que des recherches ont été entreprises dans les anciens

Etats membres de la CE, les ressortissants de ces pays ne bénéficiant

d'aucune priorité par rapport aux ressortissants des nouveaux Etats membres de

la CE. Toutefois, les travailleurs des anciens Etats membres de la CE doivent

jouir de l'égalité de traitement avec les Suisses s'agissant de l'accès au

marché du travail.

Les

employeurs doivent annoncer suffisamment tôt les postes vacants qui ne peuvent

vraisemblablement être occupés que par des travailleurs des dix nouveaux Etats

membres de la CE aux offices régionaux de placement (ORP) en vue de leur mise

au concours dans PLASTA. Les employeurs doivent également attester les efforts

de recrutement au moyen d'annonces publiées dans la presse quotidienne et/ou spécialisée,

des médias électroniques ou d'une agence de placement privée. Dans le cadre de

son obligation de collaborer, l'employeur est tenu de prouver ses efforts de

recherche. Un refus général des demandes, basé sur une appréciation globale de

la situation de l'économie et du marché du travail (p. ex. indication générale

du nombre de demandeurs d'emploi dans le canton ou la branche) et sans

référence à un cas précis, est irrecevable en raison du droit prévu dans

l'ALCP.

Par

conséquent, les mêmes prescriptions que pour les ressortissants d'Etats tiers

s'appliquent en matière de respect de la priorité des travailleurs indigènes.

[...]"

c) Il ressort de ce qui précède que,

selon les mesures transitoires, prolongées jusqu’au 31 mai 2009, prévues par le

protocole à l'ALCP à l’égard des huit Etats d’Europe centrale membres de

l’Union européenne depuis 2004, les travailleurs ressortissants des nouveaux

pays concernés (hormis Chypre et Malte) demeurent soumis au principe de la

priorité des travailleurs indigènes résultant de l'art. 21 LEtr. Ainsi,

l'autorisation pour l'exercice d'une première activité n'est accordée que si

l'employeur démontre qu’aucun travailleur indigène correspondant au profil

requis n’a pu être trouvé (art. 21 LEtr) et pour autant que les conditions de

rémunération et de travail correspondent à ce qui est usuel dans le lieu, la

profession et la branche (art. 22 LEtr) (CDAP, PE.2007.0237 du 10 mars 2008).

Selon la jurisprudence, il faut se

montrer strict quant à l'exigence des recherches faites sur le marché du

travail de manière à donner la priorité aux demandeurs d'emploi indigènes. Il y

a lieu ainsi de refuser le permis de travail lorsqu'il apparaît que c'est par

pure convenance personnelle que le choix de l'employeur s'est porté sur un

étranger et non sur des demandeurs d'emploi présentant des qualifications

comparables (cf. notamment arrêt PE.2006.0405 du 19 octobre 2006 et les arrêts

cités). Les efforts de recrutement ne peuvent être pris en considération que si

les annonces parues correspondent au profil de l'employé étranger finalement

pressenti. En outre, les recherches requises doivent avoir été entreprises dans

la presse et auprès de l'office régional de placement pendant la période

précédant immédiatement le dépôt de la demande de main-d’œuvre étrangère et non

plusieurs mois auparavant (PE.2006.0692 du 29 janvier 2007).

Dans le cas d'une ressortissante

polonaise, proposée pour un poste d'aide de cuisine, il a été jugé que

l'annonce du poste vacant à l'office régional de placement et la mention de

quatre offres de services insatisfaisantes ne suffisaient pas. Outre l'annonce

du poste vacant à l'office régional de placement, il aurait été nécessaire de

faire paraître des annonces dans la presse quotidienne ou spécialisée

(PE.2006.0265 du 8 novembre 2006 consid. 1c). L'envoi de cinq télécopies à

différents offices régionaux de placement et une seule annonce dans la presse

n'ont pas davantage été jugés suffisants, d'autant moins que les démarches pour

trouver une collaboratrice sur le marché indigène avaient été entreprises alors

que la ressortissante polonaise occupait déjà son poste sans autorisation

(PE.2006.0439 du 15 novembre 2006 consid. 3b). De même, la réponse à sept

annonces spontanées de travailleurs sur Internet, la passation d'une unique

annonce sur un site et le recours ponctuel a une agence de placement n'ont pas

été jugés suffisants (PE.2006.0388 du 16 octobre 2007). En revanche, les

recherches ont été estimées adéquates dans le cas d'un institut qui avait opté

pour un ressortissant mexicain, trilingue et diplômé, destiné à enseigner la

langue espagnole, après avoir passé des annonces par voie de presse en Suisse

et en Grande-Bretagne, sur Internet et s'être adressé à une agence de placement

spécialisée en Espagne. Sur 60 candidatures, l'employeur avait entendu une

demi-douzaine de candidats avant de faire son choix (PE.2006.0625 du 7 mai

2007; PE.2004.0352 du 10 novembre 2004 consid. 6a et les arrêts cités).

3.

En l’espèce, la recourante soutient que l’autorité

intimée aurait abusé de son pouvoir d’appréciation en considérant que ses

recherches de candidats sur le marché indigène du travail étaient

insuffisantes.

a) La recourante a publié l’offre

d’emploi sur son propre site Internet www.X.___________.ch « carrière »

au début du mois d’avril 2008, sans effectuer d’autres démarches de

recrutement. Elle explique ce choix par le fait que la plateforme offerte par

Internet est la moins discriminatoire et la plus accessible, qu’elle requiert

un minimum d’effort des demandeurs d’emploi et qu’un grand pourcentage de la

population a accès aujourd’hui à Internet. Elle considère par conséquent que la

recherche de collaborateurs par Internet couvre efficacement le marché indigène

du travail. Elle conteste qu’une annonce de la place vacante à l’ORP soit une mesure

plus appropriée qu’une annonce sur Internet. Elle relève à cet égard que les ORP

utilisent également la voie Internet à l’adresse www.ssi.ch laquelle renvoie à www.espace-emploi.ch

qui présente l’ensemble des offres d’emploi récoltées par les ORP suisses et

qu’il est par conséquent abusif de considérer que son offre n’a pas été offerte

de manière appropriée sur le marché indigène du travail au seul motif qu’elle a

été offerte sur un autre site que celui de l’ORP.

b) Selon les directives et la

jurisprudence rappellées ci-dessus, l’employeur doit déployer des efforts de

recrutement sur le marché du travail indigène. Cette obligation implique de sa

part une recherche active large et diversifiée, au moyen de tout mode de

communication à disposition, soit l’annonce auprès des ORP, la presse

quotidienne ou spécialisée, les médias électroniques ou les agences de placement

(cf. directives OLCP).

L’annonce du poste vacant auprès de

l’ORP – qui est une mesure nécessaire mais non pas suffisante (cf. PE.2006.0439

déjà cité) - n’est pas un moyen de recrutement obsolète ou inapproprié. Cette

exigence s’inscrit dans une politique globale tendant à combattre le chômage,

en permettant à des demandeurs d’emploi indigènes de se réinsérer

professionnellement. On note que cette démarche est prévue par les directives

OLCP pour des postes « qui ne peuvent vraisemblablement être occupés que

par des travailleurs des dix nouveaux Etats membres de la CE ». A fortiori

doit-elle être faite lorsque le poste peut vraisemblablement être occupé par un

travailleur indigène. En outre, cette obligation d’annonce à l’ORP ne devrait

pas dépendre des qualifications requises pour le poste. Ainsi, la distinction

faite par la recourante entre les postes ne nécessitant pas de formation

universitaire et devant, selon elle, être annoncés à l’ORP et ceux exigeant ce

niveau de formation et ne nécessitant pas d’annonce à l’ORP s’ils sont publiés

sur un site Internet n’est pas pertinente. Au demeurant, une telle distinction

ne serait quoiqu’il en soit pas favorable à la recourante, dans la mesure où

selon l’offre publiée par celle-ci, le poste proposé ne requiert pas de

formation universitaire et devrait donc, selon sa théorie, être annoncé à

l’ORP.

L’annonce d’un poste via le site Internet

d’une entreprise n’est en soi pas critiquable et fait partie des démarches

qu’on peut attendre aujourd’hui d’un employeur d’une certaine importance. La

recourante ne saurait cependant être suivie lorsqu’elle soutient qu’elle

pouvait s’en contenter, à l’exclusion de toutes autres démarches. Certes, les

sites particuliers tels celui de la recourante peuvent s’avérer efficace pour

recruter du personnel dans des domaines si particuliers qu’ils nécessitent

d’être clairement ciblés. On peut imaginer par exemple qu’une personne

disposant d’une formation de moniteur de fitness cible ses recherches d’emploi

auprès de centres de fitness et qu’elle consulte par conséquent les sites tels

que celui de la recourante (on relève à cet égard que l’une des candidatures

reçues par la recourante avait un profil d’avantage sportif qu’administratif,

la demandeuse d’emploi s’étant vraisemblablement fiée à la nature de

l’entreprise plutôt qu’à celle du poste proposé). En revanche, il est peu probable

qu’une personne cherchant un emploi dans le domaine administratif ou du

management (soit un poste tel que celui offert en l’espèce) se rende

nécessairement sur le site d’une entreprise comme celui de la recourante;

celle-ci dirigera a priori plutôt ses recherches sur des sites généraux

d’offres d’emploi tels ceux appartenant à des agences de placements ou sur

celui de l’ORP. Le nombre d’offres reçues par la recourante atteste de ce fait.

Pour un poste requérant des connaissances générales en administration que de

nombreux travailleurs disponibles sur le marché indigène de l’emploi sont à

même de posséder, elle n’a reçu que quatre candidatures émanant respectivement

de deux suissesses et de deux étrangères. Ceci confirme que, quand bien même

l’usage d’internet s’est beaucoup développé ces dernières années, la seule

utilisation du site internet de l’entreprise n’était pas suffisante dans le cas

d’espèce.

4.

Il résulte de ce qui précède que la recourante n’a

pas démontré avoir déployé des efforts suffisants de recrutement sur le marché

du travail indigène. Le recours doit par conséquent être rejeté et la décision

attaquée confirmée, sans qu’il soit nécessaire d’examiner le second motif

invoqué par l’autorité intimée relatif au montant de la rémunération. Vu le

sort du recours, les frais de la cause sont mis à la charge de la recourante,

qui n’a pas droit aux dépens requis.

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

Le recours est rejeté.

II.

La décision du Service de l’emploi du 11 juin 2008

est confirmée.

III.

Un émolument judiciaire de 500 (cinq cents) francs

est mis à la charge de X._______________ AG.

IV.

Il n’est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 24 février 2009

Le président: La

greffière :

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente

jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en

matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du

17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours

constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.