PE.2008.0268

CDAP - PE.2008.0268 - 2008-12-18 - X./Service de l'emploi, Service de la population (SPOP)

18 décembre 2008Français13 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

Le X._____________ Sàrl, dont le siège est à 1.************,

a déposé le 12 juin 2008 au bureau des étrangers de cette commune une demande

de permis de séjour avec activité lucrative pour le compte de Z.______________,

ressortissant croate né le 4 septembre 1986. Selon le contrat de travail signé

le même jour par l'employeur uniquement, Z.______________ était engagé dès le 1er

juillet 2008 en qualité de mécanicien automobile pour un salaire mensuel brut

de 4'200 francs.

Dans la lettre qui accompagnait cette

demande, le X._____________ Sàrl a exposé qu'il avait demandé à plusieurs

entreprises de placement de la région de lui trouver un mécanicien automobile,

sans succès toutefois. Il avait également pris contact avec l'Office régional

de placement qui n'avait cependant pas pu lui proposer de mécanicien qualifié.

C'est à l'issue de ces recherches infructueuses qu'il a eu la possibilité

d'engager Z.______________, au bénéfice d'un certificat de mécanicien

électricien.

Le bureau communal des étrangers a émis un préavis

favorable le 12 juin 2008.

Par décision du 24 juin 2008, le Service de

l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, a

refusé l’autorisation de travail sollicitée au motif que la personne concernée

n'était pas ressortissante d'un pays appartenant à la région dite

traditionnelle de recrutement, à savoir notamment membre de l'Union européenne

(UE) ou de l'Association européenne de libre-échange (AELE) et qu'elle n'était pas

au bénéfice de qualifications particulières au sens de l'art. 23 de la loi

fédérale sur les étrangers.

Le X._____________ Sàrl a recouru à l'encontre de

cette décision le 17 juillet 2008 et conclu en substance à l'admission du

recours et à la délivrance de l’autorisation sollicitée. Dans cet acte, la société

recourante mentionne des recherches infructueuses concernant l'engagement d'un

mécanicien sur automobile qualifié. Elle déclare aussi qu'elle a déjà eu à son

service du personnel frontalier qui ne lui a pas donné satisfaction et que Z.______________

lui serait fort utile car il présente toutes les qualités nécessaires pour ce

métier.

La recourante a versé l'avance de

frais requise le 19 août 2008.

L'autorité intimée a déposé sa réponse le 19

septembre 2008, dans laquelle elle conclut au rejet du recours.

Le 23 septembre 2008, le tribunal a fixé à la

recourante un délai pour déposer des déterminations et l'a priée de lui fournir

des informations complémentaires, à savoir tout document attestant des

recherches entreprises pour trouver un mécanicien automobile sur le marché

suisse/UE (annonce à l'ORP, parution d'avis dans les journaux/sur internet, etc.)

et le résultat de ces recherches (audition de candidats, motif de leur

non-engagement, etc.).

La recourante ne s'est pas déterminée

dans ce délai ni n'a fourni les informations requises.

Le 28 octobre 2008, le tribunal a informé les

parties de la composition de la cour et du fait que la cause était en état

d'être jugée.

Le tribunal a statué par voie de circulation.

Les arguments des parties sont repris ci-dessous

dans la mesure utile.

Considérants

1.

a) Aux termes de l’art. 4 al. 1 de la loi du 18

décembre 1989 sur la juridiction et la procédure administratives (LJPA ;

RSV 173.36), la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP)

connaît en dernière instance cantonale de tous les recours contre les décisions

administratives cantonales ou communales lorsqu’aucune autre autorité n’est

expressément désignée par la loi pour en connaître ; elle est ainsi

compétente pour statuer sur les recours interjetés contre les décisions du

Service de l’emploi.

b) Déposé

en temps utile, selon les formes prescrites par la loi, le recours est

formellement recevable, de sorte qu’il y a lieu d’entrer en matière sur le

fond.

2.

En dehors des cas où une disposition légale prévoit

expressément le contrôle de l’opportunité d’une décision, le tribunal de céans

n’exerce qu’un contrôle en légalité, c’est-à-dire qu'il examine si la décision

entreprise est contraire à une disposition légale ou réglementaire expresse, ou

relève d’un excès ou d’un abus du pouvoir d’appréciation (art. 36 let. a et c

LJPA). La loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les

étrangers (LEtr ; RS 142.20) ne prévoyant aucune

disposition étendant le pouvoir de contrôle de l’autorité de recours à

l’inopportunité, ce grief ne saurait donc être examiné par le tribunal de

céans.

3.

La République de Croatie n’est pas membre de

l’Union européenne (UE) ; elle n’est pas non plus membre de l’Association

européenne de libre-échange (AELE). En vertu de l’art. 2 LEtr, les dispositions

de cette loi sont donc applicables aux ressortissants croates, à l’exclusion

des accords conclus avec les deux institutions précitées.

4.

a) Aux termes de l’art. 18 LEtr, un étranger ne

peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée que si

cela sert les intérêts économiques du pays (let. a), si son employeur a déposé

une demande (let. b) et si les conditions fixées aux art. 20 à 25 de la loi

sont remplies (let. c). Le Conseil fédéral peut limiter le nombre de ces

autorisations (art. 20 LEtr). Un étranger ne peut être admis en vue de

l’exercice d’une activité lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur

en Suisse ni aucun ressortissant d’un Etat avec lequel a été conclu un accord

sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n’a été

trouvé (art. 21 al. 1 LEtr.). Selon le chiffre 4.3.2 de la directive « I.

Domaine des étrangers » édictée par l’Office fédéral des migrations (ODM),

dans sa teneur au 1er janvier 2008, l’ordre de priorité fixé à

l’art. 21 al. 1 LEtr exige que l’employeur ait annoncé le poste vacant auprès

des offices régionaux de placement et entrepris en outre toutes les démarches

nécessaires (annonces dans les quotidiens et la presse spécialisée, recours aux

médias électroniques et aux agences privées de placement) pour trouver un

travailleur disponible sur le marché suisse. L’employeur doit être en mesure de

rendre crédible les efforts produits, en temps opportun et de manière

appropriée, en vue d’attribuer le poste à des candidats disponibles en Suisse

ou dans les Etats de l’UE/AELE. Des contacts avec des ressortissants d’Etats

tiers ne seront établis que lorsque les efforts entrepris n’ont pas abouti. Ces

règles correspondent à ce que prévoyaient les art. 7 et 8 de l’ordonnance

fédérale du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE), abrogée dès

le 1er janvier 2008.

A teneur de l’art. 23 LEtr., seuls les

cadres, les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir une

autorisation de séjour (al. 1); en cas d’octroi, la qualification

professionnelle de l’étranger, sa capacité d’adaptation professionnelle et

sociale, ses connaissances linguistiques et son âge doivent en outre laisser

supposer qu’il s’intégrera durablement à l’environnement professionnel ou

social (al. 2); en dérogation à ces règles, peuvent être admis, selon l’al. 3

let. c de cette disposition, notamment les personnes possédant des connaissance

ou des capacités professionnelles particulières, si leur admission répond de

manière avérée à un besoin. Les qualifications peuvent avoir été obtenues,

selon la profession ou la spécialisation, à différents niveaux : diplôme

universitaire ou d'une haute école spécialisée ; formation professionnelle

spéciale assortie de plusieurs années d’expérience ; diplôme professionnel

complété d'une formation supplémentaire ; connaissances linguistiques

exceptionnelles et indispensables dans des domaines spécifiques. L'existence

des qualifications requises peut souvent, lors de l'examen sous l'angle du

marché du travail, être déduite également de la fonction du travailleur

étranger, par exemple lorsqu'il s'agit de personnes appelées à créer ou à

diriger des entreprises importantes pour le marché du travail (directives de

l’ODM précitée, ch. 4.3.4).

b) Dans sa jurisprudence constante, le

Tribunal administratif (auquel la CDAP a succédé après le 1er

janvier 2008) a considéré qu'il fallait se montrer strict quant à l'exigence

des recherches faites sur le marché du travail de manière à donner la priorité

aux demandeurs d'emploi indigènes. Aussi la jurisprudence a-t-elle en principe

consacré le rejet des recours lorsqu'il apparaît que c'est par pure convenance

personnelle que le choix de l'employeur s'est porté sur un étranger et non sur

des demandeurs d'emploi présentant des qualifications comparables (cf.

notamment arrêt PE.2006.0405 du 19 octobre 2006 et les arrêts cités). Les

efforts de recrutement ne peuvent être pris en considération que si les

annonces parues correspondent au profil de l'employé étranger finalement

pressenti. En outre, les recherches requises doivent avoir été entreprises dans

la presse et auprès de l'office régional de placement pendant la période

précédant immédiatement le dépôt de la demande de main-d’œuvre étrangère et non

plusieurs mois auparavant (PE.2006.0692 du 29 janvier 2007). Dans le cas d'une

ressortissante polonaise, proposée pour un poste d'aide de cuisine, le tribunal

de céans a jugé que l'annonce du poste vacant à l'office régional de placement

et la mention de quatre offres de services insatisfaisantes ne suffisaient pas.

Outre l'annonce du poste vacant à l'office régional de placement, il aurait été

nécessaire de faire paraître des annonces dans la presse quotidienne ou

spécialisée (PE.2006.0265 du 8 novembre 2006 consid. 1c). L'envoi de cinq

télécopies à différents offices régionaux de placement et une seule annonce

dans la presse n'ont pas davantage été jugés suffisants, d'autant moins que les

démarches pour trouver une collaboratrice sur le marché indigène avaient été

entreprises alors que la ressortissante polonaise occupait déjà son poste sans

autorisation (PE.2006.0439 du 15 novembre 2006 consid. 3b). De même, la réponse

à sept annonces spontanées de travailleurs sur Internet, la passation d'une

unique annonce sur un site et le recours ponctuel à une agence de placement

n'ont pas été jugés suffisants (PE.2006.0388 du 16 octobre 2007). En revanche,

les recherches ont été estimées adéquates dans le cas d'un institut qui avait

opté pour un ressortissant mexicain, trilingue et diplômé, destiné à enseigner

la langue espagnole, après avoir passé des annonces par voie de presse en

Suisse et en Grande-Bretagne, sur Internet et s'être adressé à une agence de

placement spécialisée en Espagne. Sur 60 candidatures, l'employeur avait

entendu une demi-douzaine de candidats avant de faire son choix (PE.2006.0625

du 7 mai 2007; PE.2004.0352 du 10 novembre 2004 consid. 6a et les arrêts

cités). Ces arrêts, rendus sous l’empire des art. 7 et 8 OLE, restent

pleinement valables pour l’application des dispositions de la nouvelle loi sur

les étrangers.

5.

L’engagement par la société recourante de Z.______________,

ressortissant croate, est soumis à l’ordre de priorité au sens de l’art. 21 al.

1.

LEtr. La recourante explique à ce propos que son choix s’est finalement porté

sur l'intéressé après qu’elle a procédé à des recherches qui seraient restées

infructueuses : elle aurait demandé à plusieurs entreprises de placement

de la région de lui trouver un mécanicien, sans succès toutefois, et se serait

également adressée à l’Office régional de placement (ORP), qui n’aurait pas pu

donner suite à sa demande. En date du 23 septembre 2008, le tribunal a requis

de la recourante qu’elle apporte la preuve des recherches entreprises ; elle

n’a pas répondu à cette requête. Dans ces circonstances, on ne saurait considérer

que la recourante a démontré de façon convaincante avoir déployé des efforts

suffisants pour recruter un mécanicien qualifié sur le marché suisse ou au sein

de l'UE ou de l'AELE. De surcroît, même si l’on pouvait estimer que la preuve

des recherches alléguées avait été apportée en l’espèce, celles-ci n’auraient

pas été adéquates. En effet, s’adresser de façon ponctuelle à l’ORP et à

plusieurs agences de placement, sans que les recherches entreprises ne s’effectuent

sur une certaine durée, n’a pas été jugé suffisant par le tribunal de céans (PE.2006.0388

précité). De plus, on aurait pu attendre de la recourante qu’elle fasse publier

le poste vacant dans la presse ou qu’elle l’annonce sur un site Internet idoine,

ce qu’elle n’a pas jugé utile de faire. Ce qui précède incline à penser que la

recourante a privilégié un candidat provenant d'un Etat tiers et qu'elle

n'entend guère procéder à des démarches sérieuses sur le marché local de l'emploi,

ce qui devrait pourtant être la cible prioritaire de ses recherches.

On relève de surcroît que Z.______________,

en qualité de mécanicien sur automobiles, ne peut prétendre disposer de

qualifications personnelles particulières au sens de l’art. 23 LEtr. Un salaire

de 4'200 francs brut par mois n’est d’ailleurs pas celui d’un spécialiste.

Dans ces circonstances, il appert que

la décision du Service de l'emploi du 24 juin 2008 est pleinement justifiée, la

demande ne remplissant notamment pas les conditions des art. 18, 21 al. 1 et 23

LEtr. Le Service de l'emploi n'a donc ni abusé ni excédé son pouvoir

d'appréciation en refusant de délivrer l'autorisation litigieuse.

6.

Le recours doit ainsi être rejeté et la décision

attaquée confirmée. Les frais seront mis à la charge de la recourante; il n’y a

pas lieu d’allouer des dépens (art. 55 LJPA).

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

Le recours est rejeté.

II.

La décision du Service de l’emploi du 24 juin 2008 est

confirmée.

III.

Un émolument de 500 (cinq cents) francs est mis à

la charge de la société X._____________ Sàrl.

IV.

Il n’est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 18 décembre 2008

La présidente: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente

jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en

matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du

17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours

constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.

CDAP - PE.2008.0268 - 2008-12-18 - X./Service de l'emploi, Service de la population (SPOP)

Composition

Objet

Faits

Considérants

1.

2.

3.

4.

5.

1.

6.

Dispositif