CDAP - PE.2008.0274 - 2008-08-22 - c/Service de la population (SPOP)

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N° affaire:

PE.2008.0274

Autorité:, Date décision:

CDAP, 22.08.2008

Juge:

IG

Greffier:

ABO

Publication (revue juridique):

Ref. TF:

Nom des parties contenant:

c/Service de la population (SPOP)

RECONSIDÉRATION

NOUVEL EXAMEN{EN GÉNÉRAL}

AUTORISATION DE SÉJOUR

CONCUBINAGE

ENFANT NÉ HORS MARIAGE

REGROUPEMENT FAMILIAL

CEDH-8

LJPA-35a

Résumé contenant:

Deuxième demande de réexamen. Permis de séjour refusé pour absence de faits nouveaux. Le recourant n'est toujours pas marié avec son amie et n'a toujours pas reconnu leur prétendu enfant commun. Recours rejeté, car manifestement mal fondé.

TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 22 août 2008

Composition

Mme Isabelle Guisan, présidente; MM. Guy Dutoit et Jean-Claude Favre,

assesseurs; Mme Annick Borda, greffière

Recourant

X._____________, à 1.************, représenté par La Fraternité, à Lausanne,

Autorité intimée

Service de la

population (SPOP), à Lausanne

Objet

Réexamen

Recours X._____________ c/ décision du

Service de la population (SPOP) du 11 juillet 2008 déclarant sa demande de

réexamen irrecevable

Vu les faits suivants

A.

X._____________, ressortissant

tunisien né le 11 août 1979, s¿est marié le 9 août 2004, à Kef (Tunisie), avec Y._______________,

ressortissante suisse. L¿intéressé est arrivé en Suisse le 3 octobre 2004 et,

suite à son mariage, a obtenu une autorisation de séjour annuelle par

regroupement familial.

B.

Suite à la séparation d¿avec son

épouse intervenue en juin 2005, X._____________ a fait l¿objet d¿une décision

du SPOP du 12 juillet 2006 révoquant son autorisation de séjour et lui

impartissant un délai d¿un mois pour quitter le territoire vaudois. Le 21

juillet 2006, X._____________ a recouru au Tribunal administratif (dès le 1er

janvier 2008, la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal,

CDAP) contre cette décision. A cette époque, le couple vivait séparé et avait débuté

une procédure de divorce. Dans le cadre du recours, le tribunal a pris note du

témoignage écrit de Z._______________, daté du 30 janvier 2007, qui exposait

être « la copine » de X._____________ et être enceinte de ses ¿uvres,

le terme prévu de la grossesse étant le 9 septembre 2007. Par arrêt du 19 mars

2007 (dans la cause PE.2006.0426), le Tribunal administratif a rejeté le

recours et confirmé la décision de renvoi du SPOP. X._____________ a recouru au

Tribunal fédéral, qui a déclaré son recours irrecevable le 27 juin 2007 pour

défaut de motivation et de conclusions suffisantes.

C.

Le 6 août 2007, l¿intéressé a adressé

au SPOP une demande de réexamen de sa situation. Il a motivé cette demande par

le fait qu¿il entretenait une relation régulière avec Z._______________, avec

laquelle il faisait ménage commun, et qu¿il était le père de son enfant A._______________

née le 21 septembre 2007. Il a exposé qu'il n¿avait toutefois pas pu

reconnaître l¿enfant car Z._______________ était mariée à un tiers qui en avait

acquis légalement la paternité.

Le 11 décembre 2007, le SPOP a déclaré

irrecevable la demande de réexamen présentée par le prénommé et lui a fixé un

nouveau délai au 7 janvier 2008 pour quitter le territoire vaudois. Non

assisté, X._____________ a formé recours contre cette décision. Tardif, ce

recours a été déclaré irrecevable par décision du juge instructeur de la CDAP le

16 janvier 2008 (PE.2008.0007).

D.

Le 6 mars 2008, X._____________ a

adressé une seconde demande de réexamen au SPOP. Il a exposé vivre en ménage

commun avec Z._______________ et a renouvelé sa volonté de se marier avec sa

concubine, ce souhait étant toutefois resté sans suite à ce jour en raison de

la procédure de divorce dont sa compagne fait l¿objet. Il a également exposé

que des démarches pour une procédure en désaveu de paternité du mari actuel de

son amie avaient été engagées, aucune reconnaissance de paternité de X._____________

sur l¿enfant A._______________ ne pouvant toutefois intervenir tant que cette

procédure n'aurait pas abouti.

E.

Le 11 juillet 2008, le SPOP a déclaré

la demande de reconsidération irrecevable, refusant d¿entrer en matière au

motif que l¿intéressé n¿invoquait aucun fait nouveau à l¿appui de sa demande.

F.

X._____________ a recouru à

l¿encontre de cette décision le 28 juillet 2008 auprès de la CDAP. Par acte

complémentaire du 7 août 2008, il a conclu à la recevabilité de sa demande de réexamen

et à l¿octroi d¿une autorisation de séjour par regroupement familial pour

concubins. A l¿appui de son recours, il invoque l¿existence de deux nouveaux

éléments, à savoir la relation intime entretenue entre le recourant et Z._______________,

titulaire d¿un permis C, et la naissance d¿un enfant issu cette relation. Il

expose toutefois que le mari actuel de Z._______________ et père officiel de

l¿enfant refuse tant de divorcer que de procéder aux démarches de désaveu en

paternité.

G.

L¿autorité intimée a produit son

dossier le 5 août 2008. Faisant application de l¿art. 35a LJPA, à teneur duquel

un recours apparaissant manifestement mal fondé sera rejeté dans les meilleurs

délais par un arrêt sommairement motivé, rendu sans autre mesure d¿instruction

que la production du dossier, le tribunal a délibéré par voie de circulation.

H.

Les arguments des parties sont repris

ci-dessous dans la mesure utile.

1.

Déposé par écrit dans les 20 jours

dès la communication de la décision attaquée selon l'art. 31 al. 1 de la loi du

18 décembre 1989 sur la juridiction et la procédure administratives (LJPA; RSV

173.36), le recours a été déposé en temps utile. Complété dans le délai

imparti, il satisfait aux conditions formelles énoncées à l'art. 31 al. 2 et 3

LJPA. En outre, le recourant, en tant que destinataire de la décision attaquée,

a manifestement qualité pour recourir au sens de l'art. 37 al. 1 LJPA, de sorte

qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.

2.

a) Le Tribunal fédéral a déduit de

l'art. 4 aCst. l'obligation pour l'autorité administrative de se saisir d'une

demande de réexamen si le requérant invoque des faits ou des moyens de preuve

importants ("erheblich") qu'il ne connaissait pas lors de la

première décision ou dont il ne pouvait se prévaloir ou n'avait pas de raison

de se prévaloir à cette époque, ou encore si les circonstances se sont

modifiées dans une mesure notable ("wesentliche Änderung")

depuis la première décision (cf. notamment ATF 109 Ib 246 consid. 4a;

113 Ia 146 consid. 3a, JT 1989 I 209; 120 Ib 42 consid. 2b; 124 II 1 consid. 3a et ATF du 14 avril 1998, ZBl 1999 p. 84 consid. 2d). La seconde

hypothèse permet en particulier de prendre en compte un changement de

circonstances ou de droit et d'adapter en conséquence une décision administrative

correcte à l'origine. La modification des circonstances rend, pour ainsi dire,

la décision subséquemment viciée. L'autorité de chose décidée attachée à la

décision administrative entrée en force se fondant uniquement sur la situation

de fait et de droit au moment où elle a été rendue, il ne s'agit dans ce cas

non pas tant d'une révision au sens procédural du terme que d'une adaptation

aux circonstances nouvelles. Le requérant doit donc invoquer des faits qui se

sont réalisés après le prononcé de la décision attaquée ("echte

Noven"), plus précisément après l'ultime délai dans lequel, suivant la

procédure applicable, ils pouvaient encore être invoqués (clôture de

l'instruction; cf. P. Moor, Droit administratif, vol. II:

Les actes administratifs et leur contrôle, Berne 2002, no 2.4.4.1,

p. 342; Koelz/Haener, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes,

2ème éd., Zurich 1998, nos 426, 429, 438 et 440;

Rhinow/Koller/Kiss, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des

Bundes, Francfort-sur-le-Main 1996, n° 1199). Cette

hypothèse ne concerne naturellement que les décisions aux effets durables ("Dauerverfügung";

P. Moor, op. cit., p. 230; Koelz/Haener, op. cit., n° 444), ce qui est le cas,

comme en l'espèce, d'une décision réglementant le statut d'une personne au

regard des règles de police des étrangers (cf. arrêt TA bernois du 8 octobre

1992, JAB 1993, p. 244 consid. 2a).

b) Dans les deux hypothèses qui

viennent d'être mentionnées, les faits invoqués doivent être importants,

c'est-à-dire de nature à entraîner une modification de l'état de fait à la base

de la décision et, ainsi, une décision plus favorable au requérant; autrement

dit, ils doivent être susceptibles d'influencer l'issue de la procédure. Il en

va de même des moyens de preuve dans la première hypothèse, qui sont importants

dans la mesure où l'on peut supposer qu'ils eussent amené à une décision

différente s'ils avaient été connus à temps (s'agissant des art. 136 let. d,

137 let. b aOJ, cf. ATF 122 II 17 consid. 3; 121 IV 317 consid. 2; s'agissant

de l'art. 66 al. 2 let. a PA, cf. ATF 110 V 138 consid. 2; 108 V 170 consid. 1;

JAAC 60.38 consid. 5; P. Moor, op. cit., p. 342; Rhinow/Koller/Kiss, op. cit.,

n° 1431). La jurisprudence souligne toutefois que les

demandes de nouvel examen ne sauraient servir à remettre continuellement en

question des décisions administratives, ni surtout à éluder les dispositions

légales sur les délais de recours (ATF 109 précité consid. 4a). Aussi faut-il

admettre que les griefs tirés des pseudo-nova n'ouvrent la voie du réexamen que

lorsque, en dépit d¿une diligence raisonnable, le requérant n'a pas pu les

invoquer - ou les produire s'agissant des moyens de preuve - dans la procédure

précédant la décision attaquée ou dans la voie de recours ordinairement ouverte

à son encontre, ce qu'il lui appartient de démontrer (cf. JAAC 60.37 consid.

1b; P. Moor, op. cit., p. 342; Koelz/Haener, op. cit., n° 434, application

analogique de l'art. 66 al. 3 PA; Rhinow/Koller/Kiss, op. cit., n° 1431; cf.

également, en matière de réexamen des décisions de taxation fiscale, ATF 111 Ib

209 consid. 1 et, en matière de révision des arrêts du TF, l'art. 137 let. b in

fine aOJ et ATF 121 précité consid. 2).

c) Quant à la procédure,

l'autorité administrative saisie d'une demande de réexamen doit dans un premier

temps contrôler si les conditions requises pour l'obliger à statuer sont

remplies (compétence, qualité pour agir, allégation d'un fait nouveau ou

production d'un moyen de preuve important, etc.). Si elle déclare la requête

recevable, elle doit, dans un second temps, entrer en matière et examiner la

réalité du motif invoqué (Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum Gesetz vom

23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege des Kantons

Bern, Berne 1997, n° 3 ad art. 57, p. 396).

3.

Un étranger peut, selon les

circonstances, se prévaloir du droit au respect de sa vie privée et familiale

garanti par l'art. 8 § 1 CEDH pour s'opposer à l'éventuelle séparation de sa

famille et obtenir ainsi une autorisation de séjour. Encore faut-il, pour

pouvoir invoquer cette disposition, que la relation entre l'étranger et une

personne de sa famille ayant le droit de résider durablement en Suisse

(c'est-à-dire au moins un droit certain à une autorisation de séjour: ATF 130

II 281 consid. 3.1 p. 285) soit étroite et effective (ATF 129 II 193 consid.

5.3.1 p. 211). D'après la jurisprudence, les relations familiales qui peuvent

fonder, en vertu de l'art. 8 § 1 CEDH, un droit à une autorisation de police

des étrangers sont avant tout les rapports entre époux ainsi qu'entre parents

et enfants mineurs vivant ensemble (ATF 120 Ib 257 consid. 1d. p. 261). L¿art.

8 CEDH s¿applique en particulier lorsque l'étranger peut faire valoir une

relation intacte avec son enfant bénéficiant du droit de résider en Suisse,

même si ce dernier n¿est pas placé sous son autorité parentale ou sous sa garde

du point de vue du droit de la famille (ATF 120 Ib 1 consid. 1d p. 3 et arrêts

cités). Il faut toutefois constater qu¿un droit de visite peut en principe être

exercé même si le parent intéressé vit à l¿étranger, au besoin en aménageant

les modalités de ce droit pour ce qui touche à sa fréquence et à sa durée. A la

différence de ce qui se passe en cas de vie commune, il n¿est pas indispensable

que le parent au bénéfice d¿un droit de visite et l¿enfant vivent dans le même

pays. Il faut prendre en considération l¿intensité de la relation entre le

parent et l¿enfant, ainsi que la distance qui séparerait l¿étranger de la

Suisse au cas où l¿autorisation de séjour lui serait refusée (ATF 120 Ib 22

consid. 4a p. 25 et les arrêts cités).

Sous réserve de circonstances

particulières, les fiancés ou les concubins ne sont pas habilités à invoquer

l'art. 8 CEDH; ainsi, l'étranger fiancé à une personne ayant le droit de

s'établir en Suisse ne peut, en principe, pas prétendre à une autorisation de

séjour, à moins que le couple n'entretienne depuis longtemps des relations

étroites et effectivement vécues et qu'il existe des indices concrets d'un

mariage sérieusement voulu et imminent (cf. arrêts du TF 2C_520/2007 du 15

octobre 2007,2A.362/2002 du 4 octobre 2002, consid. 2.2,

et 2A.274/196 du 7 novembre 1996, consid. 1b; Alain Wurzburger, La

jurisprudence récente du Tribunal fédéral en matière de

police des étrangers, in RDAF 1997

Faits

I 267, p. 284; Luzius Wildhaber Internationaler Kommentar zur Europäischen

Menschenrechts­konvention, n. 350 ad art. 8; Mark E. Villiger, Handbuch der

Europäischen Menschenrechts­konvention, Zurich 1999, n. 571, p. 365/366).

4.

En l'occurrence, la situation du

recourant a fait l'objet d'un arrêt au fond du Tribunal administratif du 19

mars 2007 confirmant la décision de retrait de son autorisation de séjour. A la

suite de cet arrêt, le recourant a déposé une première demande de réexamen au

motif qu'il souhaitait épouser Z._______________ et qu'il était le père

biologique de sa fille A._______________, née le 21 septembre 2007. Le 11 décembre

2007, le SPOP a décidé de ne pas entrer en matière sur cette demande. Le

recourant a déposé un recours contre cette décision, qui a toutefois été

déclaré tardif. Peu après, il a déposé une nouvelle demande de reconsidération.

Dans la présente procédure, le recourant n'invoque aucun fait nouveau pertinent

survenu depuis la décision du SPOP du 11 décembre 2007. En particulier, il fait

ménage commun avec son amie depuis septembre 2007 au moins. De plus, les

intéressés ne sont toujours pas mariés et on ne saurait considérer leur mariage

comme imminent: selon les explications du recourant, l'époux de Z._______________

ne souhaite pas divorcer et il semble que celle-ci n'a pas encore formellement

déposé de demande en divorce. Quant à l'enfant A._______________, elle est toujours

légalement la fille de l'époux *************. Celui-ci n'a pas ouvert action en

désaveu. Le recourant, dont aucun test ADN ne prouve d'ailleurs formellement

qu'il est bien le père biologique de l'enfant, n'a toujours pas pu procéder à

Considérants

une reconnaissance de paternité. Dans ces circonstances, on constate que le

recourant ne peut se prévaloir de faits nouveaux depuis la décision

d'irrecevabilité consécutive à sa première demande de reconsidération par le

SPOP. Si le recourant entendait contester l'inexistence de faits nouveaux telle

que constatée par le SPOP, il aurait pu le faire dans le cadre du recours

interjeté contre la première décision d'irrecevabilité. Son recours ayant été

déclaré tardif, il ne peut aujourd'hui réparer l'erreur commise dans une

procédure de recours antérieure par le dépôt d'une nouvelle demande de réexamen,

sans quoi les décisions ayant le caractère de chose jugée pourraient

continuellement être remises en cause. Il est indifférent à cet égard que la

décision d'irrecevabilité du tribunal du 16 janvier 2008 ait constitué une

décision incidente et que la cour n¿ait pas statué sur le fond (voir arrêt

PE.2005.0026 du 3 mars 2005).

5.

C'est dès lors à juste titre que

le SPOP a considéré que le fait que le recourant allègue être le père

biologique de A._______________ et qu'il ait l'intention de reconnaître cette

enfant et d'en épouser la mère lorsqu'il en aura la possibilité juridique ne

constituaient pas des faits nouveaux justifiant l¿entrée en matière sur sa

demande de réexamen.

6.

Le recours doit en conséquence

être rejeté sur la base de l'art. 35a LJPA et la décision attaquée confirmée.

Le recourant, qui succombe, est

tenu de supporter les frais du recours et n'a pas droit à des dépens (art. 38

et 55 al. 1 LJPA). La cause étant d'emblée dépourvu de

chances de succès, la requête d'assistance judiciaire doit être rejetée (art. 1er

al. 2 let. b de la loi du 24 novembre 1981 sur l'assistance judiciaire en

matière civile [LAJ; RSV 173.81], par renvoi de l'art. 40 al. 3 LJPA).

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.

Le recours est rejeté.

II.

La décision du SPOP du 11 juillet

2008 est confirmée.

III.

Les frais du présent arrêt, par

500 (cinq cents) francs, sont mis à la charge de X._____________.

IV.

Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 22 août 2008

La présidente: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente

jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en

matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du

17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours

constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l¿acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu¿elles soient en mains de la partie; il en

va de même de la décision attaquée.