PE.2008.0276

CDAP - PE.2008.0276 - 2009-09-30 - X. c/Service de la population (SPOP)

30 septembre 2009Français33 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

A. X.________, né le 5 mars 1985, de nationalité

iraquienne, est entré en Suisse le 4 octobre 2002 et a déposé une demande

d'asile. La demande a été rejetée par décision de l'Office fédéral des

migrations (ODM) du 14 novembre 2005. Cette décision renonce à examiner de

façon approfondie la vraisemblance les allégations du recourant (celui-ci alléguait

avoir été arrêté et battu par les services de sécurité alors que, presque seul

kurde parmi des étudiants arabes d'une école d'instituteurs de son pays, il

était soupçonné d'avoir des liens avec le PDK); la décision retient que le régime

de Saddam Hussein n'existant plus, il n'y a, dans les circonstances actuelles,

plus lieu de craindre des persécutions par son gouvernement. Cette décision se

termine ainsi:

"II.

En règle générale, en même temps qu'il rejette

la demande d'asile, l'ODM prononce le renvoi de Suisse et en ordonne

l'exécution (art. 44 al. 1 LAsi).

1. Le requérant n'ayant pas la qualité de réfugié, le principe de

non-refoulement selon l'art. 5 al. 1 LAsi n'est pas applicable. L'examen du

dossier ne fait apparaître aucun indice permettant de conclure que, en cas de

retour dans son État d'origine, l'intéressé serait, selon toute vraisemblance,

exposé à une peine ou à un traitement prohibés par l'art. 3 CEDH:

Considérants

2.

Dans le cas précis, en considération des conditions générales de

sécurité et des informations contenues dans le dossier, l'ODM considère actuellement

l'exécution du renvoi vers le pays de provenance ou le pays d'origine - en l'occurrence

l'Irak - comme inexigible

En conséquence, le

requérant est admis provisoirement en Suisse.

L'admission prend

effet dès l'entrée en force de la présente décision. Elle est valable pour une

durée initiale de douze mois.

L'ODM peut décider

la levée de l'admission provisoire, lorsque le retour de l'étranger dans son

pays d'origine, dans son pays de résidence ou dans un pays tiers est licite,

raisonnablement exigible et possible. Lors de la levée de l'admission

provisoire, le requérant doit quitter la Suisse, faute de quoi il s'expose à des

mesures de contrainte.

Par ailleurs,

l'admission provisoire prend fin dès que le requérant quitte volontairement la

Suisse ou qu'il obtient une autorisation de séjour en Suisse.

Dispositif

Par ces motifs, l'ODM décide:

1. Le requérant n'a pas la qualité de réfugié.

2. La demande d'asile est rejetée.

3. Le requérant est renvoyé de Suisse.

4. L'exécution du renvoi n'intervient pas pour le moment dans la

mesure où elle est considérée comme inexigible. C'est pourquoi elle est

remplacée par une admission provisoire.

5. L'admission provisoire comporte une durée initiale de 12 mois dès

l'entrée en force de la présente décision.

6. Lors de la levée de l'admission provisoire, le requérant doit

quitter la Suisse faute de quoi il s'expose à des moyens [sic] de contrainte.

7. Le canton de Vaud est chargé de la mise en oeuvre de l'admission

provisoire."

Par prononcé préfectoral du 10 septembre 2004, A.

X.________ a été condamné à une amende de 200 fr. pour avoir fumé un joint de

marijuana le 3 avril 2004 à 00h50 à Lausanne, sous les arches de l'église

St-François, contrevenant ainsi à la loi fédérale sur les stupéfiants (LStup).

Par jugement du 19 mars 2008, le

Tribunal de police de l'arrondissement de Lausanne a libéré A. X.________ du

chef d'accusation de lésions corporelles simples qualifiées, constaté qu'il

s'était rendu coupable de rixe et de contravention à la loi sur les sentences

municipales et l'a condamné à 30 jours-amende, avec sursis pendant 2 ans, ainsi

qu'à 450 fr. d'amende immédiate, pour avoir participé, dans la nuit du 12 au

13 janvier 2007 à une bagarre devant une discothèque de Lausanne. A.

X.________ a reconnu avoir participé à la rixe et avoir troublé l'ordre et la

tranquillité publics, tout en le regrettant. Il a en revanche contesté les

lésions corporelles simples qualifiées qui lui étaient reprochées et le

tribunal a considéré qu'il n'était pas établi à satisfaction de droit qu'il

aurait été l'auteur des blessures constatées sur le visage d'un autre

protagoniste de la bagarre, ajoutant qu'il était même très vraisemblable qu'il

n'en soit pas à l'origine.

Le 27 mai 2008, A. X.________ a requis l'octroi

d'une autorisation de séjour, permis B humanitaire, par

l'intermédiaire de sa mandataire. Il se prévaut de son excellente intégration

socio-professionnelle dans notre pays. A l'appui de sa demande, A. X.________ a

produit divers documents :

une attestation du 29 janvier 2008 selon laquelle

l'intéressé ne bénéficie d'aucune assistance financière de la part de

l'Etablissement vaudois d'accueil des migrants (EVAM; anciennement FAREAS);

un certificat de travail du 5 décembre 2007 du Restaurant

C.________, à Lausanne, dont il ressort que A. X.________, qui travaille dans

cet établissement est une personne de confiance, toujours de bonne humeur et

rapide et qu'il s'est bien adapté aux diverses situations et aux activités

particulières qui se sont présentées;

un contrat de travail, selon lequel l'intéressé est

employé comme aide de cuisine depuis le 1er juin 2006 pour une durée

indéterminée auprès du restaurant précité;

quelques décomptes de salaires de l'établissement

public précité, dont il ressort que le revenu mensuel brut en 2008 de A.

X.________ s'élève à 3'300 fr. et qu'après déduction des cotisations sociales,

de sa participation aux frais retenus par l'Office fédéral compétent en matière

d'asile et de la nourriture, il lui reste environ 2'150 fr.;

un contrat de travail du Restaurant D.________, à

Lutry, dont il ressort que l'intéressé a été employé par cet établissement à

plein temps comme plongeur en 2003 et 2004,

le bulletin du premier semestre de l'année 2003 –

2004 de l'école de perfectionnement III de la FAREAS qui évalue le travail

fourni par A. X.________ et indique comme remarque : "A. X.________ est un

élève d'une grande maturité, avec un bon niveau à l'oral, mais il a des lacunes

qu'il est important de combler pour l'avenir. Son travail gagnerait à être plus

organisé et surtout plus régulier, afin de consolider les bases. Malgré des

moments d'inattention et des absences, il a un comportement satisfaisant dans

la classe";

la déclaration écrite de E.________ du 27 mai 2008,

dont le recourant indique qu'il est pharmacien et qui s'exprime en ces termes :

"Par la présente, je souhaite soutenir la

démarche de A. X.________ en vue de l'obtention d'un permis B humanitaire.

Mon épouse et moi avons fait connaissance du

jeune homme par l'intermédiaire d'amis communs. Il nous a frappés comme une

personne d'une grande gentillesse, extrêmement polie et d'une très grande

ouverture d'esprit. Ma femme, qui l'avait aidé dans ses recherches d'emploi

avant qu'il ne trouve son travail actuel, confirme qu'il attache une très

grande importance à s'intégrer professionnellement dans ce pays. Il maîtrise

bien le français et s'applique à en améliorer encore la pratique tous les

jours. Il s'est particulièrement bien intégré parmi les jeunes du canton de Vaud

où il compte des amis de toutes les nationalités. Il a parfaitement compris les

règles de vie commune valables en Suisse. A. est une personne très conviviale,

toujours prête à aider les personnes en difficultés. Je sais que je peux

compter sur lui si j'en ai besoin.

C'est donc de tout cœur que je soutiens sa

démarche.

(…)"

une déclaration de l'Office des poursuites de

Lausanne-Ouest qui atteste qu'au 9 mai 2008, A. X.________ ne faisait pas

l'objet de poursuite en cours et n'était pas sous le coup d'acte de défaut de

biens après saisie.

Par décision du 10 juillet 2008, le SPOP a refusé

de délivrer l'autorisation de séjour requise aux motifs que l'examen du dossier

révélait que A. X.________ avait été condamné, le 6 avril 2004, pour

contravention à la LStup et, le 19 mars 2008, pour rixe et contravention à la

loi sur les sentences municipales, de sorte que des motifs de comportement

s'opposaient à l'octroi d'une quelconque autorisation de séjour. Par

surabondance, il était constaté que A. X.________ avait contracté une dette de

400 fr. environ envers l'EVAM.

A. X.________, par sa mandataire, a recouru contre

cette décision en concluant à son annulation ainsi qu'à l'octroi d'un permis B

humanitaire. Il allègue son excellente intégration socio-professionnelle. Il

fait valoir que les condamnations pénales qui lui sont reprochées sont des

petits délits facilement explicables par son âge et son sexe mais qu'il a pris

conscience de ses erreurs et que plus aucun incident de la sorte ne s'est

produit depuis. L'existence d'une dette envers l'EVAM est en outre contestée,

eu égard aux indications que cet établissement a donnés au recourant lorsqu'il

a voulu savoir si sa situation financière était à jour. Le recourant s'est en

outre engagé à apporter la preuve de la régularisation de sa situation,

aussitôt que les responsables de son dossier seraient de retour de vacances. Le

recourant explique également qu'il est originaire de la ville de Mossoul, où la

situation de violence généralisée en raison des tensions interethniques en fait

une des villes iraquiennes les plus dangereuses. L'exécution d'un renvoi dans

cette ville est inexigible.

Dans ses déterminations du

26 août 2008, le SPOP a conclu au rejet du recours qu'il déclare dirigé contre

son refus de transmettre le dossier à l'Office fédéral des migrations (ODM). Il

a rappelé que, depuis qu'il se trouve en Suisse, le recourant a été condamné à

deux reprises, la deuxième condamnation, très récente, étant la plus

significative. Même si ces condamnations ne sont pas d'une extraordinaire

gravité, il existe un motif de révocation (comportement) qui s'oppose à la

délivrance d'une quelconque autorisation à l'intéressé. Pour l'autorité

intimée, il ne semble pas disproportionné d'exiger du recourant qu'il démontre

clairement qu'il est capable de respecter l'ordre juridique suisse avant de lui

accorder un permis B, par exemple, en l'invitant à présenter une nouvelle

demande en ce sens au terme de son sursis pénal. Au surplus, la décision

querellée n'empêche pas le recourant de continuer à résider en Suisse, de sorte

qu'elle n'a que peu de conséquences négatives sur sa situation.

Dans le mémoire

complémentaire du 29 septembre 2008 de sa mandataire, A. X.________ a exposé

que sa situation financière auprès de l'EVAM, après moultes péripéties, était

désormais à jour et a produit une attestation en ce sens de l'EVAM du

18 septembre 2008. Le recourant a obtenu des informations contradictoires

sur le montant exact qu'il devait encore – de l'ordre de 92 fr. et non de 400

fr. comme allégué par l'autorité intimée – et tout n'est pas terminé, dès lors

que l'EVAM doit encore vérifier que des montants n'aient pas été facturés à

double au détriment du recourant.

Le tribunal a statué par voie de circulation.

La loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les

étrangers (LEtr; RS 142.20), entrée en vigueur le 1er janvier 2008,

a remplacé la loi fédérale sur le séjour et l’établissement des étrangers

(LSEE) du 26 mars 1931. Cette ancienne loi demeure applicable aux demandes

déposées avant l'entrée en vigueur de la LEtr. Telle n'est pas le cas de la

demande du recourant, déposée le 27 mai 2008. C'est donc le nouveau droit qui

s'applique.

A la suite du rejet de sa demande d'asile, le

recourant est au bénéfice d'une admission provisoire (permis F). Comme le

rappelle la décision de l'ODM citée dans l'état de fait, qui se réfère à l'art.

44 de la loi sur l’asile du 26 juin 1998 (LAsi, RS 142.31), c'est de

cette manière que l'ODM règle les conditions de résidence lorsqu'il prononce le

renvoi mais que celui-ci est illicite ou ne peut être

raisonnablement exigée. L'admission provisoire est régie

notamment par l'art. 83 LEtr qui a la teneur suivante:

Art. 83 Décision d’admission provisoire

L’office décide d’admettre provisoirement l’étranger si l’exécution du renvoi

ou de l’expulsion n’est pas possible, n’est pas licite ou ne peut être

raisonnablement exigée.

L’exécution n’est pas possible lorsque l’étranger ne peut pas quitter la Suisse

pour son Etat d’origine, son Etat de provenance ou un Etat tiers, ni être

renvoyé dans un de ces Etats.

L’exécution n’est pas licite lorsque le renvoi de l’étranger dans son Etat

d’origine, dans son Etat de provenance ou dans un Etat tiers est contraire aux

engagements de la Suisse relevant du droit international.

L’exécution de la décision peut ne pas être raisonnablement exigée si le renvoi

ou l’expulsion de l’étranger dans son pays d’origine ou de provenance le met

concrètement en danger, par exemple en cas de guerre, de guerre civile, de

violence généralisée ou de nécessité médicale.

5 ...

6 L’admission provisoire peut être proposée par les autorités

cantonales.

L’admission provisoire visée aux al. 2 et 4 n’est pas ordonnée dans les cas

suivants:

a. l’étranger a été condamné à une peine privative de liberté de

longue durée en Suisse ou à l’étranger ou a fait l’objet d’une mesure pénale au

sens des art. 64 ou 61 du code pénal;

b. l’étranger attente de manière grave ou répétée à la sécurité et

à l’ordre publics en Suisse ou à l’étranger, les met en danger ou représente

une menace pour la sûreté intérieure ou extérieure de la Suisse;

c. l’impossibilité d’exécuter le renvoi ou l’expulsion est due au

comportement de l’étranger.

8 Le réfugié auquel l’asile n’est pas accordé en vertu des art. 53 ou

54 LAsi est admis provisoirement.

Dans un arrêt PE.2008.0014 du 5 mars 2008, le

tribunal a jugé que le requérant d'asile dont la

demande a été, comme en l’occurrence, rejetée définitivement et assortie d’une

décision de renvoi exécutoire, ne peut engager de procédure visant à une

autorisation de séjour, à moins qu’il n’y ait droit. Il s'est fondé pour cela

sur l'art. 14 al. 1 LAsi. Constatant que selon l'art. 14 al. 4 LAsi, la

personne concernée n’a qualité de partie que dans la procédure d’approbation de

l’ODM, cet arrêt en a tiré la conclusion que l'art. 14 al. 4 LAsi prive la

personne intéressée du droit de recourir contre la décision cantonale auprès de

l'autorité cantonale de recours, si bien que le recours est irrecevable,

nonobstant le fait que l'exclusion du contrôle judiciaire paraît inconciliable

avec l'art. 29a Cst, ce dont l'art. 190 Cst empêche de tirer les conséquences

(v. ég. l'ATF 2D_90/2008 du 9 septembre 2008, consid. 2.1 et les arrêts citées).

Appliquée au cas du recourant, cette

jurisprudence devrait entraîner l'irrecevabilité du recours. Il convient

toutefois d'examiner la portée de l'art. 14 LAsi.

On rappellera tout d'abord le texte de l'art. 14

LAsi:

Art. 14 Relation avec la procédure

relevant du droit des étrangers

1 A moins qu’il n’y ait droit, le requérant ne peut engager de

procédure visant l’octroi d’une autorisation de séjour relevant du droit des

étrangers entre le moment où il dépose une demande d’asile et celui où il

quitte la Suisse suite à une décision de renvoi exécutoire, après le retrait de

sa demande ou si le renvoi ne peut être exécuté et qu’une mesure de

substitution est ordonnée.

2 Sous

réserve de l’approbation de l’office, le canton peut octroyer une autorisation

de séjour à toute personne qui lui a été attribuée conformément à la présente

loi, aux conditions suivantes:

a. la personne concernée séjourne en Suisse depuis au moins cinq

ans à compter du dépôt de la demande d’asile;

b. le lieu de séjour de la personne concernée a toujours été connu

des autorités;

c. il s’agit d’un cas de rigueur grave en raison de l’intégration

poussée de la personne concernée.

Lorsqu’il entend faire usage de cette possibilité, le canton le signale

immédiatement à l’office.

4 La personne concernée n’a qualité de partie que lors de la

procédure d’approbation de l’office.

5 Toute

procédure pendante déjà engagée en vue de l’octroi d’une autorisation de séjour

est annulée par le dépôt d’une demande d’asile.

L’autorisation de séjour qui a été octroyée conserve sa validité et peut être

prolongée conformément au droit des étrangers.

Il résulte clairement de l'art. 14

al. 1 LAsi que pendant une certaine période après le dépôt d'une demande

d'asile, le requérant ne peut pas demander (sauf s'il y a un droit, hypothèse

pour le moins peu fréquente) une autorisation de séjour. Il s'agit du principe

dit de l'exclusivité de la procédure d'asile.

Il est en revanche plus délicat, en

raison de la rédaction complexe de l'art. 14 al. 1 LAsi, de déterminer quand se

termine la période durant laquelle une demande d'autorisation de séjour est

exclue. A l'analyse, confirmée par l'examen du texte allemand, le texte de

l'art. 14 al. 1 LASi s'articule de la manière suivante:

"A moins qu’il n’y ait droit, le

requérant ne peut engager de procédure visant l’octroi d’une autorisation de séjour

relevant du droit des étrangers

● entre le

moment où il dépose une demande d’asile et celui où il quitte la Suisse

●● suite à une décision de

renvoi exécutoire,

●● après le retrait de sa

demande

● si le renvoi

ne peut être exécuté et qu’une mesure de substitution est ordonnée."

Dans le texte allemand:

"Ab Einreichung des Asylgesuches

● bis zur

Ausreise

●● nach einer rechtskräftig

angeordneten Wegweisung,

●● nach einem Rückzug des

Asylgesuches

oder

● bis zur

Anordnung einer Ersatzmassnahme bei nicht durchführbarem Vollzug

kann eine asylsuchende Person kein Verfahren

um Erteilung einer ausländerrechtlichen Aufenthaltsbewilligung einleiten,

ausser es bestehe ein Anspruch auf deren Erteilung."

En d'autres termes, l'art. 14 al. 1

LAsi envisage a contrario que le requérant d'asile peut demander une

autorisation de séjour dans deux hypothèses, selon que le requérant quitte ou

non la Suisse. La première est ainsi que le requérant quitte la Suisse, soit à

la suite d'une décision de renvoi exécutoire, soit parce qu'il a retiré se

demande d'asile. Dans la seconde hypothèse, le requérant ne quitte pas la

Suisse mais l'interdiction de demander une autorisation de séjour ne dure que

jusqu'au moment ("bis zur Anordnung einer Ersatzmassnahme") où une

mesure de substitution (en principe l'admission provisoire) est ordonnée pour

cause d'inexécutabilité du renvoi.

C'est pendant la période ainsi

délimitée, qui correspond en somme à celle où la demande d'asile est encore

pendante, que le requérant ne peut pas prendre l'initiative d'une demande

d'autorisation de séjour. Seule peut prendre cette initiative l'autorité

cantonale qui juge remplies les conditions de l'art. 14 al. 2 LAsi, mais le

requérant n'a pas qualité de partie dans cette phase de procédure cantonale.

En l'espèce, le recourant a déjà fait

l'objet d'une admission provisoire pour cause d'inexécutabilité du renvoi en

date du 14 novembre 2005. Il ne tombe donc plus sous le coup de l'interdiction

de demander une autorisation de séjour qui résulte de l'art. 14 LAsi. Cette

demande est d'ailleurs expressément envisagée à l'art. 84 al. 5 LEtr, comme on

le verra plus loin. En cela, la présente espèce se distingue de la situation

examinée dans l'arrêt PE.2008.0014 du 5 mars 2008, où la

demande d'asile avait aussi été rejetée définitivement et assortie d’une

décision de renvoi exécutoire, mais sans que le recourant

bénéficie d'une admission provisoire. On retiendra donc que si le requérant

d'asile débouté est privé, tant qu'il n'a pas quitté la Suisse, de la

possibilité de demander une autorisation de séjour (ou de contester son refus)

en vertu l'art. 14 LAsi, cette disposition ne l'empêche pas de demander une

autorisation de séjour s'il est mis au bénéfice d'une admission provisoire

(voir encore, sur la possibilité de recourir néanmoins contre le refus d'une

autorisation de séjour, l'hypothèse où l'intéressé peut invoquer le droit au

respect de la vie privée et familiale de l'art. 8 CEDH, l'arrêt PE.2008.0166 du

23 octobre 2008).

Le recourant invoque l'art. 84 al. 5 LEtr qui sera

cité plus loin. L'autorité intimée lui oppose des "motifs de

comportement" et elle invoque dans la décision attaquée et dans sa réponse

au recours l'art. 62 let. b et c LEtr. Cette disposition prévoit ce qui suit:

Art. 62 Révocation des autorisations et

d’autres décisions

L’autorité compétente peut révoquer une

autorisation, à l’exception de l’autorisation d’établissement, ou une autre

décision fondée sur la présente loi, dans les cas suivants:

a (..)

b l’étranger a été condamné à une peine privative de liberté de

longue durée ou a fait l’objet d’une mesure pénale prévue aux art. 64 ou 61 du

code pénal1;

c il attente de manière grave ou répétée à la sécurité et l’ordre

publics en Suisse ou à l’étranger, les met en danger ou représente une menace

pour la sécurité intérieure ou extérieure de la Suisse;

Cette disposition (qui

prévoit des conditions dont pourrait aussi découler un refus de l'admission

provisoire, art. 83 al. 7 LEtr) n'est en rien applicable car le recourant n'a

pas été condamné à une peine privative de liberté de longue durée. En outre, si

les faits qui sont à l'origine des deux condamnations relatées dans l'état de

fait constituent effectivement une atteinte à la sécurité et à l'ordre publics

en tant qu'il s'agit de violations des prescriptions légales (art. 80 OASA),

celles-ci ne sont ni graves ni véritablement répétées.

L'art. 84 LEtr régit la fin de l'admission

provisoire de la manière suivante:

Art. 84 Fin de l’admission provisoire

L’office vérifie périodiquement si l’étranger remplit les conditions de

l’admission provisoire.

2 Si tel n’est plus le cas, il lève l’admission provisoire et ordonne

l’exécution du renvoi ou de l’expulsion.

3 Si les motifs visés à l’art. 83, al. 7, sont réunis et qu’une

autorité cantonale ou l’Office fédéral de la police en fasse la demande,

l’office peut lever l’admission provisoire accordée en vertu de l’art. 83, al.

2 et 4, et ordonner l’exécution du renvoi.

L’admission provisoire prend fin lorsque l’intéressé quitte définitivement la

Suisse ou obtient une autorisation de séjour.

5 Les demandes d’autorisation de séjour déposées par un étranger

admis provisoirement et résidant en Suisse depuis plus de cinq ans sont

examinées de manière approfondie en fonction de son niveau d’intégration, de sa

situation familiale et de l’exigibilité d’un retour dans son pays de

provenance.

L'art. 84 al. 5 LEtr ne

figurait pas dans le projet du Conseil fédéral relatif à la LEtr (FF 2002 p.

3604, art. 79 du projet, p 3627) ni dans celui concernant la dernière

modification de l'ancienne LSEE, liée à celle de la loi sur l'asile, où la

teneur actuelle des dispositions sur l'admission provisoire trouve son origine.

Initialement, le projet du Conseil fédéral prévoyait de faire bénéficier d'une

admission pour raisons humanitaires le requérant d'asile débouté lorsque

l'exécution de la décision de renvoi n'était pas licite ou

raisonnablement exigible; il en allait de même, sous condition de détresse

personnelle grave, en l'absence d'une décision exécutoire quatre ans après le

dépôt de la demande d'asile. Seules étaient réduits à une simple admission

provisoire - ceci sans changement par rapport au droit alors en vigueur - les

requérants déboutés pour lesquels l'exécution de la décision de renvoi n'était

pas possible (Projet du Conseil fédéral, FF 2002 p. 6455, art. 44 al. 2, 3 et 6

LAsi, que l'art. 14a LSEE du projet reprenait "par analogie" selon le

Message du Conseil fédéral, FF 2002 p. 6424).

Le principe de l'admission

pour raisons humanitaires des requérants déboutés leur aurait conféré le droit

au regroupement familial et facilité la recherche de travail (voir la note de

synthèse, à l'adresse http://www.parlament.ch/afs/data/f/rb/f_rb_20020060.htm,

sur l'objet 02.060, Révision partielle de la loi sur l'asile). Le principe de l'admission

pour raisons humanitaires a d'abord été accepté par le Conseil National mais la

loi a été durcie au cours de débats et ce principe a finalement été refusé par

les deux chambres (BO 2005 E 340-343,

17.03.2005; BO 2005 N 1158-1163, 26.09.2005). En revanche, le Conseil national

a introduit l'art. 14b al. 3bis LSEE (identique à l'actuel art. 84 al. 5 LSEE

cité ci-dessus) en faveur des étranger admis

provisoirement qui résident en Suisse depuis plus de cinq ans (BO 2005 N 1211 s., 27.09.2005). Immédiatement

après, dans le cadre des débats qui se déroulaient simultanément sur la LEtr, la règle de l'art. 14b al. 3bis LSEE a été insérée dans la LEtr à

l'art. 84 al. 5 (art. 79 lors des débats, BO 2005 N 1246). Cette disposition a

été présentée comme le pendant de l'art. 14 al. 2 LAsi

(al. 1bis durant les débats) qui permet au canton d'octroyer (pendant la

procédure d'asile comme on l'a vu ci-dessus) une autorisation de séjour à celui

qui - entre autres conditions - séjourne en Suisse depuis cinq ans

(intervention Fluri BO 2005 N 1212).

Il résulte de ce qui

précède que le législateur n'a pas voulu accorder aux requérants d'asile déboutés

une admission "humanitaire" sur le vu du simple constat que le renvoi

est illicite ou ne peut pas être raisonnablement exigé. Il n'a pas voulu non plus de la délivrance d'une autorisation de

séjour qui aurait été automatique après une certaine durée (par exemple, un

amendement selon lequel "Après quatre années de

séjour, la personne admise provisoirement a droit à une autorisation de séjour" a été rejeté lors de débats sur la LEtr (BO 2004 N 1125-1128,

16.06.04, art. 78 du projet). La portée de l'art. 84 al. 5 LEtr est néanmoins

difficile à cerner, en particulier pour ce qui concerne le délai de cinq ans.

Si l'on procède à une comparaison avec l'art. 14 al. 2 LAsi, qui est censé être

le pendant de l'art. 84 al. 5 LEtr, on constate que pendant la procédure

d'asile, l'art. 14 al. 2 LAsi fait de l'écoulement du délai de cinq ans -

depuis le dépôt de la demande d'asile - une condition nécessaire pour que

l'autorité cantonale puisse envisager l'octroi d'une autorisation de séjour. En

bonne logique, dans le cadre de l'art. 84 al. 5 LEtr, le délai de cinq ans - de

séjour en Suisse - devrait également faire obstacle, tant qu'il n'est pas échu,

à l'examen d'une demande d'autorisation de séjour. Un séjour en Suisse de cinq

ans serait alors une condition préalable à toute demande d'autorisation de

séjour de la part d'un étranger au bénéfice d'une admission provisoire. Il n'est

cependant pas certain que tel soit le sens de l'art. 84 al. 5 LEtr car l'art.

14 al. 1 LAsi évoqué plus haut n'interdit au requérant d'asile le dépôt d'une

demande d'autorisation de séjour que jusqu'au moment où est prise une mesure de

substitution, en général sous la forme d'une admission provisoire. La question

peut rester ouverte en l'espèce car il n'est pas contesté que le recourant

réside en Suisse depuis plus de cinq ans.

Parmi les critères énumérés par l'art. 84 al. 5

LEtr, on notera pour commencer que celui de l'exigibilité d'un retour dans le

pays de provenance ne semble guère avoir de sens car l'admission provisoire

présuppose déjà que le renvoi est illicite ou inexigible. Quant aux autres

critères, à savoir le niveau d’intégration et la situation familiale, la

question qui se pose est de savoir s'ils recouvrent les mêmes exigences que

celles qui permettent de définir les cas individuels d'extrême gravité au sens

de l'art. 30 al. 1 let. b LEtr (précisé par l'art. 31 OASA), ou s'ils créent, à

l'échéance du délai de cinq ans de résidence en Suisse, une situation où

l'examen d'une demande d'autorisation de séjour interviendrait de manière moins

rigoureuse. En effet, un parallèle avec l'art. 14 al. 2 LAsi pourrait laisser à

penser que la loi distingue le cas individuels "d'extrême gravité" de

l'art. 30 al. 1 let. b LEtr, d'une part, et d'autre part le simple "cas de

rigueur grave en raison de l'intégration poussée de la personne

concernée", pour lequel les conditions de délivrance d'une autorisation de

séjour seraient moins restrictives.

Telle n'est cependant pas la position

que l'autorité fédérale a exprimée par voie réglementaire dans l'ordonnance

relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative

(OASA, RS 142.201) du 24 octobre 2007: en effet, l'art. 84 al. 5 LEtr est

énuméré dans la liste des dispositions auxquelles se réfère l'art. 31 OASA. Les

directives de l'ODM (partie 5, "Séjour sans activité lucrative",

disponibles à l'adresse http://www.bfm.admin.ch/bfm/fr/home/themen/rechtsgrundlagen/weisungen_und_kreisschreiben/auslaenderbereich/aufenthalt_mit_erwerbstaetigkeit.html)

expliquent de même ce qui suit (ch. 5.5):

"L'art. 31 al. 1 OASA définit les critères

déterminants pour la reconnaissance d'un cas individuel d'extrême gravité, au

sens de l'art. 30 al 1 let.b LEtr. Ceux-ci sont également valables pour les

autorisations de séjour accordées dans les cas individuels d'extrême gravité: -

relevant du domaine de l'asile (art. 14 al. 2-4 LAsi); - suite à une

dissolution de la famille (art. 5 al. 1 let.b LEtr); - pour les personnes

admises provisoirement (art. 84 al. 4 LEtr) "

Une distinction entre le cas

individuels "d'extrême gravité" de l'art. 30 al. 1 let. b LEtr, d'une

part, et d'autre part le simple "cas de rigueur grave en raison de

l'intégration poussée de la personne concernée" selon l'art. 84 al. 5

LEtr, pour lequel les conditions de délivrance d'une autorisation de séjour

seraient moins restrictives, est inconnue de la pratique du tribunal de céans:

ce dernier examine régulièrement sous l'angle des règles sur le cas d'extrême

gravité (art. 31 OASA ou précédemment art. 13 let. f OLE) les demandes de

transformation d'une admission provisoire en une autorisation de séjour (v. p.

ex. PE.2008.0069 du 20 juin 2008; PE.2008.0083 du 19 mai 2008; PE.2007.0493 du

15 mai 2008; PE.2007.0333 du 23 octobre 2007; PE.2007.0140 du 28 août 2007).

Cette pratique n'évoque presque jamais l'art. 84 al. 5 LEtr (voir toutefois PE.2007.0374

du 20 décembre 2007 qui évoque la disposition équivalente à l'époque de l'art.

14b al. 3bis LSEE). Dans un arrêt récent, le tribunal

s'est référé sans autre aux directives de l'ODM citées ci-dessus pour exposer

que les critères déterminants la reconnaissance d'un cas individuel d'une

extrême gravité fixés à l'art. 31 al. 1er OASA sont notamment valables pour

les autorisations de séjour accordées aux personnes admises provisoirement

(PE.2008.0350 du 30 juin 2009).

Les commentateurs de l'art. 84 al. 5

LEtr considèrent également que l'art. 84 al. 4 LEtr ne constitue pas un

fondement juridique indépendant pour la délivrance d'une autorisation de séjour

et qu'il renvoie implicitement à l'art. 30 al. 1 lit. b LEtr sur les cas

individuels d'une extrême gravité (Peter Bolzli, in: Spescha/Thür/Zünd/Bolzli,

Kommentar Migrationsrecht, note 10 ad art. 84 al. 5 LEtr). Il est vrai qu'ils

poursuivent en exposant que l'obligation d'examiner les demandes "de

manière approfondie" (dont ils relèvent qu'elle va pourtant de soi en tout

temps) limiterait le pouvoir d'examen de l'autorité cantonale et que, puisque

les intéressés remplissent la condition d'un long séjour et celle de

l'inexigibilité du retour, les autres critères ne pourraient

qu'exceptionnellement influencer négativement la pesée des intérêts, au point

que l'autorisation de séjour devrait "in aller Regel" être délivrée

(Bolzli, op. cit. note 11 ad art. 84 al. 5 LEtr). Il paraît difficile de suivre

ce point de vue qui ne trouve pas d'appui dans le sens des termes utilisés par

cette disposition. Il est d'ailleurs révélateur que dans un arrêt où il se

réfère au commentaire cité, le Tribunal administratif fédéral n'en a retenu que

la position selon laquelle l'art. 84 al. 5 LEtr concerne le traitement des

demandes d'autorisation de séjour par les autorités cantonales et ne constitue

pas une base légale indépendante pour la délivrance d'une autorisation de

séjour (ATAF D-1745/2008 du 10 juillet 2008, consid. 5.3.3 in fine).

Quant au Tribunal fédéral, il ne

semble pas non plus envisager la distinction évoquée ci-dessus. Parmi les cas

auxquels l'art. 31 OASA se réfère, il semble ne réserver un traitement

particulier qu'à l'art. 50 al. 1 let. b LEtr (subsistance du droit à

l'autorisation de séjour, après dissolution de la famille, en présence de

raisons personnelles majeures), qui seul confère un droit (ATF 2C_216/2009 du

20 août 2009; selon cet arrêt, il n'est pas évident que

les critères permettant d'admettre l'existence de raisons personnelles majeures

au sens de l'art. 50 al. 1 let. b LEtr se recoupent toujours avec ceux

justifiant d'autoriser un étranger à résider en Suisse même sans droit, dans

des cas d'extrême gravité; l'arrêt renonce cependant à élucider plus avant la

question du lien entre les critères énumérés à l'art. 31 OASA et l'art. 50 al.

1 let. b LEtr).

Il faut donc se fonder,

pour statuer sur une demande d'autorisation de séjour présentée à l'issue du

délai de cinq ans de séjour en Suisse selon l'art. 84 al. 5 LEtr, sur les mêmes

critères que ceux qui peuvent conduire à la reconnaissance d'un cas d'extrême

gravité.

L'art. 31 OASA définit la notion de cas individuel

d'extrême gravité de la manière suivante à son alinéa premier:

Une autorisation de séjour peut être

octroyée dans les cas individuels d’extrême gravité. Lors de l’appréciation, il

convient de tenir compte notamment:

a de l’intégration du requérant;

b du respect de l’ordre juridique suisse par le requérant;

c de la situation familiale, particulièrement de la période de

scolarisation et de la durée de la scolarité des enfants;

d de la situation financière ainsi que de la volonté de prendre

part à la vie économique et d’acquérir une formation;

e de la durée de la présence en Suisse;

f de l’état de santé;

g des possibilités de réintégration dans l’Etat de provenance.

L'art. 30 al. 1 let. b LEtr

s’apparente à l’art. 13 let. f de l’ordonnance du 6 octobre 1986 limitant

le nombre des étrangers (OLE), abrogée dès le 1er janvier 2008 (arrêt

PE.2008.0093 du 16 avril 2008). Selon la jurisprudence y relative, cette

disposition dérogatoire présente un caractère exceptionnel; les conditions à la

reconnaissance d'un cas de rigueur doivent être appréciées restrictivement. Il

est nécessaire que l'étranger concerné se trouve dans une situation de détresse

personnelle. Cela signifie que ses conditions de vie et d'existence, comparées

à celles applicables à la moyenne des étrangers, doivent être mises en cause de

manière accrue, c'est-à-dire que le refus de soustraire l'intéressé aux

restrictions des nombres maximums comporte, pour lui, de graves conséquences.

Lors de l'appréciation d'un cas personnel d'extrême gravité, il y a lieu de

tenir compte de l'ensemble des circonstances du cas particulier. La

reconnaissance d'un cas personnel d'extrême gravité n'implique pas

nécessairement que la présence de l'étranger en Suisse constitue l'unique moyen

pour échapper à une situation de détresse. Par ailleurs, le fait que l'étranger

ait séjourné en Suisse pendant une assez longue période, qu'il s'y soit bien

intégré socialement et professionnellement et que son comportement n'ait pas fait

l'objet de plaintes ne suffit pas, à lui seul, à constituer un cas d'extrême

gravité; il faut encore que la relation du requérant avec la Suisse soit si

étroite qu'on ne saurait exiger qu'il aille vivre dans un autre pays, notamment

dans son pays d'origine (ATF 124 II 112 consid. 2 et la jurisprudence

citée). A cet égard, les relations de travail, d'amitié ou de voisinage que le

requérant a pu nouer pendant son séjour ne constituent normalement pas des

liens si étroits avec la Suisse qu'ils justifieraient une exemption des mesures

de limitation du nombre des étrangers (ATF 130 II 39

consid. 3 p. 41/42; 128 II 200 consid. 4 p. 208; 124 II 110 consid. 2 p. 111ss,

et les arrêts cités; ATAF 2007/16 consid. 5.2).

En l'espèce, le recourant est en

Suisse depuis six ans, ce qui représente une certaine durée mais ne dépasse

guère la durée minimale de cinq ans avant laquelle, si le demande d'asile était

toujours pendante, la question d'une autorisation de séjour n'aurait même pas

pu se poser. Il n'y a rien à redire à sa situation financière ni à sa

participation à la vie économique puisqu'il exerce une activité salariée, ne

dépend pas de l'aide sociale et n'a pas de dettes. En revanche, du point de vue

du respect de l'ordre juridique, sa situation est entachée de deux

condamnations mais il est vrai que l'une est bénigne tandis que la seconde,

celle encourue pour participation à une rixe, a également été qualifiée de

"gravité relative" dans le jugement qui le condamne à trente

jours-amende avec sursis et 450 francs d'amende immédiate. Pour le surplus, la

situation familiale du recourant n'est en rien délicate puisqu'il n'est pas

marié et n'a pas d'enfants, et il est jeune et en bonne santé. En définitive,

même si son intégration semble bonne, sa situation n'est pas constitutive d'une

détresse personnelle et il faudrait pour le moins que son comportement soit

irréprochable pour que l'octroi d'une autorisation de séjour entre en

considération. Dans ces conditions, l'autorité intimée n'a pas abusé de son

pouvoir d'appréciation en considérant, comme elle l'expose dans sa réponse au

recours, qu'il ne semble pas disproportionné d'exiger du recourant qu'il

démontre clairement qu'il est capable de respecter l'ordre juridique suisse

avant de lui accorder un permis B, par exemple en l'invitant à présenter une

nouvelle demande à l'issue de son sursis pénal.

Vu ce qui précède, le recours est rejeté aux frais

du recourant, qui n'a pas droit à des dépens.

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

Le recours est rejeté.

II.

La décision du SPOP du 10 juillet 2008 est

maintenue.

III.

Un émolument de 300 (trois cents) francs est mis à

la charge du recourant.

IV.

Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 30 septembre 2009

Le président : La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM.

Il peut faire l'objet, dans les trente

jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en

matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du

17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours

constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.

CDAP - PE.2008.0276 - 2009-09-30 - X. c/Service de la population (SPOP)

Composition

Objet

Faits

Considérants

2.

Dispositif