PE.2008.0300

CDAP - PE.2008.0300 - 2009-02-06 - c/Service de la population (SPOP), Service de l'emploi

6 février 2009Français10 min

Demande de permis de travail pour un ressortissant chinois déposée par un restaurant asiatique qui dit rechercher un cuisinier. Le restaurant ne produit aucun élément qui permette d'attester qu'il a effectué des démarches dans notre région afin de recruter un cuisinier chinois. Il n'a ainsi pas apporté la preuve des recherches entreprises. Au surplus, le ressortissant chinois en cause ne possède ni diplôme ni expérience dans le domaine de la cuisine. Il est ainsi impossible de considérer qu'il possède des connaissances ou des capacités professionnelles particulières dans le domaine justifiant l'octroi d'un permis de travail.

Faits

Vu les faits suivants

X.________ exploite un restaurant de cuisine asiatique

(en particulier japonaise) à 1.********. Le 30 juin 2008, elle a demandé une

autorisation de travail de courte durée (6 mois) pour Y.________, ressortissant

chinois né le 30 juillet 1979, domicilié à 1.********, pour l’employer en

qualité de remplaçant du tenancier dans un premier temps et de remplaçant du cuisinier

dans un second temps. Elle a produit à l’appui de cette requête un contrat de

travail ainsi que le curriculum vitae de ce dernier.

Il ressort de ces documents que Y.________

a suivi les études suivantes:

"Juillet 1996 – Juin 2000 Spécialité d’Economie et commerce

international à l’Institut de gestion de Antai sous l’Université de Jiaotong

Août 2000 – Juillet 2001 Ecole de langue Français

« Richlieu »

Octobre 2001 – Juin 2008 Université de 1.********

Faculté de lettre: Ecole

de Français Moderne

Ecole

de Haute Commerce

Informatique

Linquistique".

Il fait également état de diverses

expériences professionnelles en tant que garçon de buffet et serveur auprès de plusieurs

cafés-restaurants entre 2001 et 2008 (Buvette de l’2.********, Hôtel de 3.********,

Café-restaurant de 4.********, Hôtel 5.********).

Le 30 juillet 2008, le Service de l’emploi,

Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, a refusé d’octroyer

l’autorisation sollicitée aux motifs suivants:

"Le but du séjour pour études doit être considéré comme atteint.

S’agissant de l’activité envisagée, la mise à disposition d’une entité du

contingent de courte durée s’avère nécessaire. Or, la personne concernée n’est

pas ressortissante d’un pays de l’Union européenne ou de l’Association

européenne de Libre-Echange [art. 21

de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005].

Pour bénéficier

d’une exception à la disposition précitée, un cuisinier originaire d’une région

non traditionnelle de recrutement doit avoir une formation de base [apprentissage de trois ans sanctionné par un

diplôme ou une formation reconnue équivalente] ainsi que plusieurs années d’expérience professionnelle [7 ans, apprentissage inclus].

Tel n’est pas le cas

en l’espèce".

X.________ (ci-après: la recourante) a recouru

contre cette décision en concluant au réexamen de sa demande et à la délivrance

de l’autorisation requise et en demandant l’effet suspensif.

Le Service de l'emploi propose le rejet du recours.

Le Tribunal a statué par voie de circulation.

Considérants

1.

La loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les

étrangers (LEtr; RS 142.20), entrée en vigueur le 1er janvier 2008, abroge et remplace l'ancienne loi fédérale du 26 mars

1931.

sur le séjour et l’établissement des étrangers (LSEE; RO 49 279 et les

modifications subséquentes). Les demandes déposées avant l’entrée en vigueur de

la LEtr sont régies par l’ancien droit (art. 126 al. 1 LEtr).

Simultanément, la nouvelle

ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l’admission, au séjour et à l’exercice

d’une activité lucrative (OASA; RS 142.201) abroge et remplace l'ancienne

ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE; RO 1986

1791.

et les modifications subséquentes). Les dispositions transitoires

relatives à la LEtr doivent être appliquées par analogie à cette ordonnance.

La demande de permis de travail

pour Y.________ a été déposée le 30 juillet 2008, soit après l’entrée en

vigueur de la novelle. C’est donc au regard des dispositions de la LEtr et de

l’OASA qu’il convient d’examiner les conditions d’admission de cette demande.

2.

a) Aux termes de l’art. 18 LEtr, un étranger ne

peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée que si

cela sert les intérêts économiques du pays (let. a), si son employeur a déposé

une demande (let. b) et si les conditions fixées aux art. 20 à 25 de la loi

sont remplies (let. c). Le Conseil fédéral peut limiter le nombre de ces

autorisations (art. 20 LEtr). Un étranger ne peut être admis en vue de

l’exercice d’une activité lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur

en Suisse ni aucun ressortissant d’un Etat avec lequel a été conclu un accord

sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n’a été

trouvé (art. 21 al. 1 LEtr.). Selon le ch. 432 des directives édictées par

l’Office fédéral des migrations (ci-après: ODM), dans leur teneur du 1er

janvier 2008, l’ordre de priorité fixé à l’art. 21 al. 1 LEtr exige que

l’employeur ait annoncé le poste vacant auprès des offices régionaux de

placement et entrepris en outre toutes les démarches nécessaires (annonces dans

les quotidiens et la presse spécialisée, recours aux médias électroniques et

aux agences privées de placement) pour trouver un travailleur disponible sur le

marché suisse. L’employeur doit être en mesure de rendre crédible les efforts

produits, en temps opportun et de manière appropriée, en vue d’attribuer le

poste à des candidats disponibles en Suisse ou dans les Etats de l’UE/AELE. Des

contacts avec des ressortissants d’Etats tiers ne seront établis que lors les

efforts entrepris n’ont pas abouti. Ces règles correspondent à ce que

prévoyaient les art. 7 et 8 OLE. A teneur de l’art. 23 LEtr., seuls les cadres,

les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir une

autorisation de séjour (al. 1); en cas d’octroi, la qualification

professionnelle de l’étranger, sa capacité d’adaptation professionnelle et

sociale, ses connaissances linguistiques et son âge doivent en outre laisser

supposer qu’il s’intégrera durablement à l’environnement professionnel ou

social (al. 2); en dérogation à ces règles, peuvent être admis, selon l’al. 3

let. c de cette disposition, notamment les personnes possédant des connaissance

ou des capacités professionnelles particulières, si leur admission répond de

manière avérée à un besoin.

Les directives de l’ODM précisent les

critères qu’il convient d’observer notamment en matière de qualifications

personnelles. En ce qui concerne le domaine de l’hôtellerie et la restauration,

les exigences sont les suivantes:

"Une formation complète [diplôme] de plusieurs années [ou formation reconnue équivalente] et expérience professionnelle de plusieurs années dans le domaine de

spécialité [sept années, formation

incluse] doivent être prouvées. En

cas d’absence de diplôme, une attestation du ministère du travail de l’Etat

étranger concerné indiquant que les qualifications professionnelles sont

suffisantes doit être transmise. L’accomplissement d’études dans une école

hôtelière n’est pas considéré comme une formation de cuisinier." (ch. 4.7.9.1.2 des directives précitées)

b) Le Tribunal administratif, puis la

Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal ont rendu une

jurisprudence étoffée en matière de demandes d'autorisation pour l'engagement

de cuisiniers sous l’empire de la LSEE, demandes rejetées pour la plupart (voir

notamment parmi les arrêts les plus récents PE.2005.0212 du 7 mars 2006 -

refusant à un restaurant éthiopien l’autorisation d’engager une cuisinière

éthiopienne diplômée mais faisant état d'une expérience professionnelle de

quatorze mois seulement - et les références citées; pour un arrêt prononcé sous

l’empire de la LEtr, cf. PE.2008.0245 du 27 octobre 2008). Il est vrai qu'il a été

admis dans deux cas qu'une autorisation soit délivrée à un cuisinier de

spécialités (arrêts PE.2004.0060 du 6 décembre 2004 et PE.2003.0370 du 25 mai

2004). Dans le premier cas, il s'agissait d'un cuisinier chinois qui possédait

un diplôme et qui disposait d'une très longue - 23 ans - expérience

professionnelle. Dans le deuxième cas, il s'agissait d'un cuisinier pakistanais

qui avait, au terme d'une formation de trois ans, exercé son activité pendant

plusieurs années dans son pays d'origine, puis aux Etats-Unis.

3.

a) En l’espèce, la recourante soutient n’avoir pas

trouvé sur le marché local un employé correspondant aux critères de Y.________.

Elle ne produit toutefois aucun élément qui permette d’attester qu’elle a

effectuée des démarches dans notre région, afin de recruter un cuisinier

chinois. Elle n’a ainsi pas apporté la preuve des recherches entreprises.

b) Reste à examiner dans quelle mesure

Y.________ peut bénéficier de l’application de l’art. 23 al. 3 let. c LEtr, qui

permet à l’autorité d’octroyer des permis de travail à des personnes qui

possèdent des connaissances ou des capacités professionnelles particulières, si

leur admission répond de manière avérée à un besoin. Selon les directives de

l’ODM précitées, une formation complète de plusieurs années (diplôme) et une

expérience professionnelle de plusieurs années dans le domaine de spécialité

doivent être prouvées.

En l’occurrence, Y.________ ne possède

aucun diplôme relatif à une formation dans le domaine de la cuisine. Quant à

son activité de serveur, elle ne peut en aucun cas être assimilée à une

formation dans le domaine (cf. à cet égard les directives de l’ODM, en vertu

desquelles l’accomplissement d’études dans une école hôtelière n’est pas

considéré comme une formation de cuisinier). Enfin, le fait qu’il soit un

passionné de cuisine chinoise et japonaise et qu’il ait même créé des plats

uniques et reconnus, comme l’affirme la recourante, ne peut pallier le manque

de formation et ne suffit pas encore pour considérer qu’il possède des connaissances

ou des capacités professionnelles particulières justifiant l’octroi d’un permis

de travail.

4.

Le recours doit ainsi être rejeté et la décision

attaquée confirmée. Conformément à l’art. 49 al. 1 de la loi du 28 octobre 2008

sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36), entrée en vigueur le 1er

janvier 2009 et applicable aux causes pendantes à cette date en vertu de son

art. 117 al. 1, les frais sont supportés par la partie qui succombe. Vu l’issue

du pourvoi, l’émolument de justice, arrêté à 500 francs, sera donc mis à la

charge de la recourante.

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

Le recours est rejeté.

II.

La décision du service de l’emploi du 30 juillet

2008 est confirmée.

III.

Un émolument judiciaire, par 500 (cinq cents)

francs, est mis à la charge de X.________.

Lausanne, le 6 février 2009

Le président: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente

jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en

matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du

17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours

constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.