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Décision

PE.2008.0321

CDAP - PE.2008.0321 - 2009-03-03 - c/Service de l'emploi, Service de la population (SPOP)

3 mars 2009Français11 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

A.

Le 22 juillet 2008, 1.************* SA, entreprise

de construction, a sollicité une autorisation de séjour et de travail de courte

durée (max. 4 mois) en faveur de X._______________, ressortissant du Burkina

Faso né le 19 août 1968, en vue de l’engager à son service en qualité de

manœuvre (stage de perfectionnement) pour un salaire horaire brut de 24 francs

75, vacances et 13ème

salaire non compris, et pour une durée de travail hebdomadaire de 40 heures 70,

selon un contrat de travail du 22 juillet 2008.

A l'appui de cette demande était

jointe une lettre explicative du 21 juillet 2008 dont il résulte que l’intéressé

est titulaire d’un certificat de fin d’étude en qualité de maçon, délivré par

le Centre international d’enseignement à distance Educatel à Rouen et qu’il

souhaite approfondir ses connaissances en effectuant un stage dans une

entreprise de construction, ceci afin d’être mieux reconnu dans son pays.

B.

Par décision du 14 août 2008, le Service de l’emploi

a refusé l’autorisation requise au motif que X._______________ n’est pas

ressortissant d’un pays appartenant à la région dite traditionnelle de recrutement,

à savoir notamment, membre de l’Union européenne ou de l’Association européenne

de libre-échange.

C.

Par lettre du 12 septembre 2008, X._______________

a interjeté recours contre cette décision auprès de la Cour de droit

administratif et public du Tribunal cantonal et conclut implicitement à son

annulation, respectivement à la délivrance de l’autorisation sollicitée.

D.

L’autorité intimée s’est déterminée le 21 octobre

2008 et conclut au rejet du recours. Le 17 décembre 2008, les autorités intimée

et concernée ont été invitées à préciser si la demande du recourant, en tant

qu’elle vise l’accomplissement d’un stage de perfectionnement, avait été

examinée au regard de art. 30 al. 1 let. g de la loi fédérale du 16 décembre

2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20) et 42 de l’Ordonnance du Conseil

fédéral du 24 octobre 2007 relative à l’admission, au séjour et à l’exercice

d’une activité lucrative (OASA ; RS 142.202). Le Service de l’emploi s’est

déterminé sur ce point le 8 janvier 2009.

Considérants

1.

Aux termes de l'art. 92 al. 1 de la loi du

28.

octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36), la

Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (ci-après: CDAP) connaît

en dernière instance cantonale de tous les recours contre les décisions

administratives cantonales ou communales lorsque aucune autre autorité n'est

expressément désignée par la loi pour en connaître. Elle est ainsi compétente

pour statuer sur les recours interjetés contre les décisions du SPOP et du

Service de l'emploi.

Déposé en temps utile, selon les

formes prescrites par la loi, le recours est formellement recevable, de sorte

qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.

2.

En dehors des cas où une disposition légale prévoit

expressément le contrôle de l'opportunité d'une décision, la Cour de droit

administratif et public n'exerce qu'un contrôle en légalité, c'est-à-dire

examine si la décision entreprise est contraire à une disposition légale ou

réglementaire expresse, ou relève d'un excès ou d'un abus du pouvoir

d'appréciation (art. 98 let. a LPA-VD). La LEtr ne prévoyant aucune disposition

étendant le pouvoir de contrôle de l'autorité de recours à l'inopportunité, ce

grief ne saurait donc être examiné par le tribunal de céans.

Conformément à la jurisprudence, il y

a abus du pouvoir d'appréciation lorsqu'une autorité, usant des compétences qui

lui sont dévolues par la loi, se laisse guider par des considérations non

pertinentes ou étrangères au but des dispositions applicables, ou encore

lorsqu'elle statue en violation des principes généraux du droit administratif

que sont l'interdiction de l'arbitraire, l'égalité de traitement, la bonne foi

et la proportionnalité (cf. ATF 116 V 307, consid. 2).

3.

a) Aux termes de l’art. 11 LEtr, tout étranger qui

entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d’une

autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Est considérée comme

activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure

normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement. Est également

considérée comme activité salariée, toute activité exercée notamment en qualité

de stagiaire (art. 1 al. 2 OASA).

L’art. 18 LEtr pose trois conditions

cumulatives pour qu'un étranger puisse être admis en vue de l’exercice d’une

activité lucrative salariée: son admission sert les intérêts économiques du

pays (let. a), son employeur a déposé une demande (let. b) et les conditions

fixées aux art. 20 à 25 de la loi sont remplies (let. c). Selon le ch. 4.3.1

des directives « 4 séjour avec activité lucrative » de l’Office

fédéral des migrations (ODM), dans leur teneur du 1er janvier 2008

(ci-après les directives ODM), le service des intérêts économiques du pays

comporte l'exigence que les étrangers nouvellement entrés en Suisse ne fassent

pas concurrence aux travailleurs sur le marché indigène du travail en

provoquant, par leur disposition à accepter de moins bonnes conditions de

rémunération et de travail, un dumping salarial et social. La LEtr distingue

l’autorisation de courte durée, qui est octroyée pour un séjour de durée

limitée d’une année au plus et qui peut notamment être délivrée en vue de

l’exercice d’une activité lucrative salariée ou indépendante (art. 32 et 37 al.

1) et l’autorisation de séjour, qui est octroyée pour un séjour de plus d’une

année (art. 33). A teneur de l’art. 19 al. 1 OASA, les cantons peuvent délivrer

des autorisations de séjour de courte durée pour des séjours limités en vue de

l’exercice d’une activité lucrative d’un an au plus, dans les limites de

nombres maximums fixés à l’annexe 1, ch. 1. let. a.

A teneur de l’art. 21 al. 1 LEtr, un

étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative que

s’il est démontré qu’aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d’un

Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes

correspondant au profil requis n’a pu être trouvé. L'ordre de priorité fixé à

l’art. 21 al. 1 LEtr implique que les employeurs annoncent le plus rapidement

possible aux offices régionaux de placement les emplois vacants, qu'ils

présument ne pouvoir repourvoir qu'en faisant appel à du personnel venant de

l'étranger. Les offices de placement jouent en effet un rôle clé dans

l'exploitation optimale des ressources offertes par le marché du travail sur l'ensemble

du territoire suisse. L'employeur doit, de son côté, entreprendre toutes les

démarches nécessaires – annonces dans les quotidiens et la presse spécialisée,

recours aux médias électroniques et aux agences privées de placement – pour

trouver un travailleur disponible. Il importe aussi d'examiner l'opportunité de

former ou de perfectionner les travailleurs disponibles sur le marché du

travail suisse (Directives ODM, ch. 4.3.2.1). L'employeur doit être en mesure

de rendre crédible les efforts qu'il a déployés, en temps opportun et de

manière appropriée, en vue d'attribuer le poste en question à des candidats indigènes ou à des candidats

ressortissants de l’UE/AELE. Des ressortissants d’Etats tiers ne seront

contactés que dans le cas où les efforts entrepris n’ont pas abouti.

L’art. 23 al. 1 LEtr précise que seuls

les cadres, les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir

une autorisation de courte durée ou de séjour. L’art. 23 al. 3 LEtr prévoit

des exceptions à ce principe, notamment pour les personnes possédant de

connaissances ou capacités professionnelles particulières, si leur admission

répond de manière avérée à un besoin (art. 23 al. 3 let. c LEtr).

b) En l’espèce, le recourant n'est pas

ressortissant d'un pays membre de l'UE/AELE, de sorte qu'il ne bénéficie

d'aucune priorité. Il n’est en outre pas démontré, ni même allégué, que

l’entreprise 1.************* SA, en sa qualité d'employeur, aurait vainement

cherché un travailleur sur le marché indigène ou un travailleur européen avant

de déposer la demande de main-d'oeuvre étrangère ayant conduit au refus de

l'autorité intimée. De plus, le recourant ne prétend pas qu’il remplit les

exigences relatives aux qualifications personnelles figurant à l’art. 23 al. 1

LEtr puisqu’il indique que son but est d’effectuer un stage de

perfectionnement. Un salaire horaire brut de 24 francs 75 n’est à l’évidence

pas celui d’un spécialiste ou d’un travailleur qualifié possédant des

connaissances particulières de sorte que cette disposition n’est pas applicable.

Enfin, le recourant ne possède manifestement pas des connaissances ou capacités

professionnelles particulières qui pourraient justifier l’octroi d’une

autorisation fondée sur l’art. 23 al. 3 let. c LEtr.

4.

Dans

son pourvoi, le recourant insiste sur le fait qu’il n’entend pas obtenir un

permis de travail, mais uniquement l’autorisation d’effectuer un stage de

perfectionnement de quelques mois avant de retourner dans son pays. Il convient

ainsi d’examiner si l’autorité intimée aurait pu délivrer une autorisation au

recourant pour effectuer un stage au sein de l’entreprise 1.************* SA.

Selon l’art. 30 al. 1 let. g LEtr, il

est possible de déroger aux conditions d’admission des art. 18 à 29 notamment

dans le but de simplifier les échanges internationaux dans les domaines

économique, scientifique et culturel ainsi que le perfectionnement

professionnel. Selon l’art. 100 al. 2 let. e LEtr, le Conseil fédéral peut

conclure avec des Etats étrangers ou des organisations internationales des

conventions portant notamment sur la formation et le perfectionnement

professionnels. Les art. 30 al. 1 let. g et 110 al. 2 let. e LEtr sont précisés

par l’art. 42 OASA. Selon cette disposition, la procédure et l’octroi d’autorisations

sont fixés dans les accords concernant les stagiaires et les arrangements

bilatéraux entre administrations (al. 1). L’ODM peut octroyer des autorisations

de séjour pour un stage de 18 mois au maximum en imputant ces autorisations sur

les nombres maximums fixés dans les accords concernant les stagiaires (al. 2).

Il résulte de ce qui précède que

l’autorité cantonale n’est pas compétente pour délivrer des autorisations en

vue d’effectuer un stage, cette compétence appartenant exclusivement à l’ODM.

Cas échéant, il appartient par conséquent au recourant d’effectuer les

démarches nécessaires auprès de cette autorité, étant toutefois précisé que ces

autorisations sont réservées aux pays ayant conclu avec la Suisse un accord sur

l’échange de stagiaires, ce qui n’est actuellement pas le cas du Burkina Faso.

5.

Les

considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours et à la confirmation

de la décision attaquée. Vu le sort du recours, un émolument est mis à la

charge du recourant.

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.

Le recours est rejeté.

II.

La décision du 14 août 2008 du Service de l’emploi

est confirmée.

III.

Un émolument de 500 (cinq cents) francs est mis à

charge de X._______________.

IV.

Il n’est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 3 mars 2009

Le président: La

greffière :

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente

jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en

matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du

17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours

constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.