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Décision

PE.2008.0343

CDAP - PE.2008.0343 - 2008-12-05 - A.X._____ c/Service de la population (SPOP), Service de l'emploi, C. Y._____

5 décembre 2008Français15 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

A.

B.________, à 1********, a déposé une

demande d'autorisation de travail le 8 août 2008 en faveur de C. Y.________,

ressortissant canadien né le 23 septembre 1961 à Kinshasa. Selon le contrat de

travail du 28 juillet 2008 produit à l’appui de cette requête, C. Y.________ a

été engagé dès le 4 août 2008 en qualité de magasinier à plein temps, pour

un salaire mensuel brut de 3'500 fr.

Selon le site internet de l’Office

fédéral de la justice (www.zefix.ch), aucune société portant le nom « B.________ »

n’est inscrite au registre du commerce ; seule est mentionnée la société B.________

Sàrl en liquidation, à 1********, dont A. X.________ est associé gérant avec

signature individuelle.

Par décision du 3 septembre 2008, le

Service de l’emploi, Contrôle du marché du travail et protection des

travailleurs (SDE) a refusé d’octroyer l’autorisation sollicitée aux motifs que

la personne concernée n’était pas ressortissante d’un pays de l’Union

européenne ou de l’association européenne de libre-échange et que, de plus, elle

ne faisait pas état de qualifications particulières au sens de la loi fédérale

sur les étrangers (LEtr; RS 142.20).

B.

Par acte du 8 octobre 2008, B.________,

par l'intermédiaire de son directeur A. X.________, a recouru contre cette

décision auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal

cantonal (CDAP). En substance, elle a fait valoir qu'elle développait une branche

import-export avec le continent africain, ce qui nécessitait l'engagement d'un

collaborateur maîtrisant plusieurs langues et dialectes, sans avoir toutefois

les moyens de s'offrir les services d'un haut cadre. C. Y.________ était

polyglotte (français, anglais, portugais, espagnol, italien et autres dialectes

et idiomes qu'il maîtrisait parfaitement). La société n'avait pas été en mesure

lors de sa demande d'autorisation de travail d'évoquer ces faits et elle

souhaitait qu'ils soient désormais pris en compte.

C.

Par avis d’enregistrement du recours

du 10 octobre 2008, le magistrat instructeur a indiqué, qu’à défaut de

production d’une procuration attestant des pouvoirs de représentation de

l’employeur en faveur de l’employé, dans un délai échéant au 20 octobre

2008, l’employeur serait réputé agir seulement en son propre nom. Aucune suite

n’a été donnée dans le délai imparti.

Interpellée le 21 octobre 2008 sur le

travail exact de C. Y.________ et sur la nécessité de bénéficier de ses

compétences particulières au sein de la société, B.________ a expliqué le 29

octobre 2008 que, bien qu'il était employé en qualité de magasinier, ses

connaissances linguistiques ne pouvaient qu'être les bienvenues pour les transactions

commerciales que la société serait appelée à faire dans l'évolution de ses

activités, plus particulièrement avec la République démocratique du Congo, le

Congo-Brazzaville et la République populaire d'Angola. Il était donc la

personne la mieux placée pour les déplacements professionnels dans ces pays. De

plus, son engagement s'inscrivait aussi dans le cadre de la recherche de

débouchés en Afrique et l'entreprise souhaitait avoir en son sein une personne

qualifiée dans la maîtrise des langues parlées dans les différentes régions

envisagées dans le cadre de son expansion.

Le 10 novembre 2008, C. Y.________

a déclaré recourir contre la décision du SDE du 3 septembre 2008, faisant

principalement valoir que sa maîtrise des différentes langues et idiomes de

certains pays africains avec lesquels l'entreprise travaillait avait été un

élément crucial pour son recrutement.

Invité à informer le tribunal des

recherches effectuées pour trouver un travailleur sur le marché indigène du

travail ou un travailleur européen avant de déposer sa demande de main d'œuvre

étrangère, le directeur de B.________ a expliqué, le 13 novembre 2008, qu'il

n'avait pu trouver quelqu'un avec les compétences requises acceptant un salaire

de 3'500 fr. brut, sans prime pour les déplacements à l'étranger. Selon le

curriculum vitae de C. Y.________, joint à ce courrier, celui-ci maîtrise le

français, l'anglais, le portugais, le kikongo et le lingala à l'oral et à

l'écrit; il a des connaissances intermédiaires du swahili et du tshiluba; il

parle encore couramment l'italien et l'espagnol. Par ailleurs, il est indiqué

sous la rubrique "domaines de compétences: conducteur professionnel,

capacité de prendre en charge des personnes handicapées et technicien

d'étanchéité".

Le courrier adressé à C. Y.________

le 14 novembre 2008, l'invitant à se déterminer sur son recours manifestement

tardif, a été retourné au tribunal avec la mention : "le destinataire est introuvable à

l’adresse indiquée". Le 24 novembre 2008, B.________

a produit une procuration datée du 21 novembre 2008, en faveur de A. X.________,

directeur de ladite société, signée de la main de C. Y.________, et indiquant

qu’il était domicilié à l’adresse à laquelle le tribunal avait fait parvenir le

courrier du 14 novembre 2008. Cette procuration autorise la société à agir

au nom de celui-ci. Le 21 novembre 2008, C. Y.________ a expliqué au tribunal

avoir mal compris la teneur de l'avis d'enregistrement du recours du 10 octobre

2008 et avoir pensé que c'était à l'employeur de recourir.

Le Tribunal a statué par voie de

circulation.

Considérants

1.

a) Aux termes de l’art. 33 al. 1

de la loi du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la procédure

administratives (LJPA ; RSV 173.36), lorsqu'un recours paraît tardif, le

magistrat instructeur interpelle le recourant en lui impartissant un bref délai

pour se déterminer ou pour retirer le recours. Si le recours n'est pas retiré, le magistrat instructeur peut le

déclarer irrecevable par une décision sommairement motivée (art. 33 al. 3

LJPA).

b) En l’espèce, le magistrat

instructeur a imparti à la société un délai au 20 octobre

2008.

pour produire une procuration attestant de ses pouvoirs de représentation

en faveur de l’employé. Ce n’est que le 24 novembre qu’une telle procuration a

été produite. Dès lors, cette procuration a été produite tardivement et la

société est réputée agir uniquement en son propre nom.

Par ailleurs, l’employé a déclaré

recourir contre la décision de l’autorité intimée du 3

septembre 2008 le 10 novembre 2008, soit largement après l’échéance du délai de

recours. A ce titre, les explications contenues dans le courrier parvenu au

tribunal le 25 novembre 2008 ne permettent pas de considérer son retard comme

excusable. En effet, selon le principe de la bonne foi, il lui appartenait, en cas

de doute, de se renseigner auprès d'une personne compétente. Partant, son recours, tardif, est irrecevable.

2.

La loi fédérale du 16 décembre 2005

sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), entrée en vigueur le 1er janvier 2008,

abroge et remplace l'ancienne loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour

et l’établissement des étrangers (LSEE). Les demandes déposées avant l’entrée

en vigueur de la LEtr sont régies par l’ancien droit (art. 126 al. 1 LEtr). Simultanément, la nouvelle ordonnance du 24 octobre 2007 relative à

l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative (OASA; RS

142.

) abroge et remplace l'ancienne ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le

nombre des étrangers (OLE; RO 1986 1791 et les modifications subséquentes). Les

dispositions transitoires relatives à la LEtr doivent être appliquées par

analogie à cette ordonnance.

En l’espèce, la demande de permis

de travail pour l’employé a été déposée le 8 août 2008, soit après l’entrée en

vigueur des nouvelles dispositions en matière de séjour des étrangers. C’est

donc au regard des dispositions de la LEtr et de l’OASA qu’il convient

d’examiner les conditions d’admission de cette demande.

3.

a) La section 1 du chapitre 5 de la

LEtr règle les conditions d'admission des étrangers souhaitant exercer une

activité lucrative. L’art. 18 LEtr pose trois conditions cumulatives pour qu'un

étranger puisse être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative

salariée: son admission sert les intérêts économiques du pays (let. a), son

employeur a déposé une demande (let. b) et les conditions fixées aux art. 20 à

25.

de la loi sont remplies (let. c). Selon le ch. 4.3.1 des directives de

l’Office fédéral des migrations (ODM), dans leur teneur du 1er

janvier 2008 (ci-après les directives de l'ODM), le service des intérêts

économiques du pays comporte l'exigence que les étrangers nouvellement entrés

en Suisse ne fassent pas concurrence aux travailleurs sur le marché indigène du

travail en provoquant, par leur disposition à accepter de moins bonnes

conditions de rémunération et de travail, un dumping salarial et social.

Le Conseil fédéral peut limiter le

nombre d'autorisations de séjour en vue de l'exercice d'une activité lucrative

(art. 20 al. 1 LEtr). Un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une

activité lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur en Suisse ni

aucun ressortissant d’un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre

circulation des personnes correspondant au profil requis n’a été trouvé (art.

21.

al. 1 LEtr.). L'ordre de priorité fixé à l’art. 21 al. 1 LEtr implique que

les employeurs annoncent le plus rapidement possible aux offices régionaux de

placement les emplois vacants, qu'ils présument ne pouvoir repourvoir qu'en

faisant appel à du personnel venant de l'étranger. Les offices de placement

jouent en effet un rôle clé dans l'exploitation optimale des ressources

offertes par le marché du travail sur l'ensemble du territoire suisse.

L'employeur doit, de son côté, entreprendre toutes les démarches nécessaires –

annonces dans les quotidiens et la presse spécialisée, recours aux médias

électroniques et aux agences privées de placement – pour trouver un travailleur

disponible. Il importe aussi d'examiner l'opportunité de former ou de

perfectionner les travailleurs disponibles sur le marché du travail suisse

(Directives de l'ODM, ch. 4.3.2.1). L'employeur doit être en mesure de rendre

crédible les efforts qu'il a déployés, en temps opportun et de manière

appropriée, en vue d'attribuer le poste en question à des candidats indigènes ou à des candidats ressortissants de

l’UE/AELE. Des ressortissants d’Etats tiers ne seront contactés que dans le cas

où les efforts entrepris n’ont pas abouti. Il convient dès lors de veiller à ce

que les efforts de recherche ne soient pas fournis à la seule fin de

s’acquitter d’une exigence (p. ex. une fois le contrat de travail signé par le

candidat) ou à ce que les personnes ayant la priorité ne soient pas exclues sur

la base de critères professionnels non pertinents tels que des séjours à

l’étranger spécifiques ou des connaissances linguistiques qui ne sont pas

indispensables pour exercer l’activité en question (Directives

de l'ODM, ch. 4.3.2.2). Ces règles correspondent à ce que prévoyaient les art.

7.

et 8 OLE.

Selon l'art. 22 LEtr, un étranger ne

peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative qu’aux conditions

de rémunération et de travail usuelles du lieu, de la profession et de la

branche. Selon le chiffre 4.3.3 des directives de l'ODM, cette disposition a

pour but de protéger les travailleurs étrangers contre des conditions

d'engagement abusives mais également d'éviter pour les travailleurs indigènes

la concurrence d'une main-d'oeuvre meilleur marché. En effet, dans les limites

des prescriptions régissant le marché du travail, il importe de veiller à ce

que l'on offre aux travailleurs étrangers les mêmes conditions de rémunération

et de travail en usage dans la localité et la profession que pour les

travailleurs indigènes.

A teneur de l’art. 23 LEtr., seuls les

cadres, les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir une

autorisation de séjour (al. 1); en cas d’octroi, la qualification

professionnelle de l’étranger, sa capacité d’adaptation professionnelle et

sociale, ses connaissances linguistiques et son âge doivent en outre laisser

supposer qu’il s’intégrera durablement à l’environnement professionnel ou

social (al. 2); en dérogation à ces règles, peuvent être admis, selon l’al. 3

let. c de cette disposition, notamment les personnes possédant des connaissances

ou des capacités professionnelles particulières, si leur admission répond de

manière avérée à un besoin. Les qualifications peuvent avoir été obtenues,

selon la profession ou la spécialisation, à différents niveaux: diplôme

universitaire ou d'une haute école spécialisée; formation professionnelle

spéciale assortie de plusieurs années d’expérience; diplôme professionnel

complété d'une formation supplémentaire ; connaissances linguistiques

exceptionnelles et indispensables dans des domaines spécifiques. L'existence

des qualifications requises peut souvent, lors de l'examen sous l'angle du

marché du travail, être déduite également de la fonction du travailleur

étranger, par exemple lorsqu'il s'agit de personnes appelées à créer ou à

diriger des entreprises importantes pour le marché du travail (directives de

l'ODM, ch. 4.3.4)

b) En l’espèce, la société recourante,

interpellée par le magistrat instructeur sur les démarches entreprises sur le

marché indigène, a simplement indiqué, le 13 novembre 2008 qu’elle n’avait

pas pu trouver un employé qui soit à même de répondre à ses exigences avec un

salaire de 3'500 fr. brut. Elle n'a produit aucun document attestant des

recherches entreprises, en particulier, aucune preuve d'annonce de l'emploi

vacant à l'ORP, dans la presse écrite ou sur internet, que ce soit pour un

emploi de magasinier ou de spécialiste en langues africaines. De plus, un

salaire mensuel brut de 3’500 fr. n’est à l’évidence pas celui d’un

spécialiste, de sorte que l’emploi proposé ne correspond pas aux conditions de

rémunération et de travail usuelles du lieu, de la profession et de la branche.

Le contrat indique un emploi en qualité de magasinier, alors que la société a

expliqué avoir besoin d’une personne polyglotte (en particulier, anglais,

espagnol et dialectes africains) pour développer une branche d’import-export

avec l’Afrique, ce qui est contradictoire. Enfin, les qualifications

professionnelles particulières de l’intéressé ne sont attestées par aucun diplôme,

ni par son curriculum vitae qui mentionne ses compétences de conducteur

professionnel, de technicien d’étanchéité et dans la prise en charge des

personnes handicapées. Enfin, il n’est pas établi que ses compétences

linguistiques soient indispensables dans l’activité actuelle de C. Y.________, bien

au contraire, ni même qu’elles soient requises pour développer l'activité

envisagée par la société dans certains pays d'Afrique.

Dès lors, les conditions d'octroi

d'une autorisation de séjour avec activité lucrative ne sont manifestement pas

remplies et c'est à bon droit que l'autorité intimée a refusé celle-ci.

4.

Le recours doit ainsi être rejeté

selon la procédure sommaire de l'art. 35a LJPA. La décision attaquée est confirmée.

Les frais sont mis à la charge de la société recourante, qui n'a pas droit à des

dépens (art. 55 LJPA).

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.

Le recours de C. Y.________ est

irrecevable.

II.

Le recours de B.________, par son directeur A. X.________, est

rejeté.

III.

La décision du Service de l'emploi du

3 septembre 2008 est confirmée.

IV.

Un émolument de 500 (cinq cents)

francs est mis à la charge de B.________, par son directeur A. X.________.

V.

Il n'est pas alloué de dépens.

dl/Lausanne, le 5 décembre 2008

La présidente: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint ainsi qu'à l'ODM.

Il peut faire l'objet, dans les trente

jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en

matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du

17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours

constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.