PE.2008.0345

CDAP - PE.2008.0345 - 2009-02-13 - X._, M. Y.___/Service de la population (SPOP), Service de l'emploi

13 février 2009Français12 min

Confirmation du refus d'une demande de main-d'oeuvre en faveur d'une ressortissante canadienne. La Suisse a certes signé un protocole d'entente priant les cantons de faciliter l'octroi d'autorisations de séjour aux ressortissants canadiens entrant dans certaines catégories professionnelles déterminées. Toutefois, le principe de priorité subsiste et l'employeur n'a pas établi avoir effectué des recherches. De plus, le poste pressenti ne correspond pas aux catégories professionnelles visées par le protocole.

Faits

Vu les faits suivants

Z._______________, ressortissante canadienne née le

23 novembre 1959, est arrivée en Suisse en provenance du Canada le 1er

août 2008. Y.____________, qui gère la pension « X.______________» à 1.************,

a déposé le 18 août 2008 auprès du Service de l’emploi (ci-après SDE) une

demande de permis de séjour avec activité lucrative en sa faveur. Le contrat de

travail, prévoyant une activité dans le domaine de l’hôtellerie et de

l’animation, a été annexé à la requête. Dans le formulaire de la demande, Y.____________

a précisé qu’il était le compagnon de Z._______________.

Par décision du 6 octobre 2008, le SDE a rejeté la

demande du requérant. Il a motivé son refus en alléguant en substance que, dans

la mesure où Z._______________ ne travaillait pas en Suisse et n’était pas une

ressortissante d’un Etat avec lequel la Suisse avait conclu un accord de libre

circulation des personnes, l’intéressé aurait dû entreprendre toutes les

démarches exigibles pour trouver un travailleur sur le marché indigène, avant

d’être légitimé à employer un travailleur ne provenant pas de ce marché. Or,

l’employeur n’aurait en l’occurrence fait aucune de ces démarches.

Par acte daté du 10 octobre 2008, Y.____________ a

recouru contre la décision du 6 octobre 2008 devant la Cour de droit

administratif et public du Tribunal cantonal. Il a implicitement conclu à

l’annulation de la décision du SDE et la délivrance à Z._______________ d’une

autorisation de séjour avec activité lucrative. Le recourant a insisté sur le

fait que Z._______________ était particulièrement qualifiée pour les tâches

qu’elle aurait à accomplir en raison de sa polyvalence et de sa souplesse,

qu’elle était motivée et qu’à l’occasion d’un séjour antérieur en Suisse

(permis B), elle avait démontré qu’elle avait su s’adapter aux coutumes

helvétiques.

Le SDE s’est déterminé sur le recours

le 24 novembre 2008. Il a notamment rappelé que l’employeur devait prouver

qu’il avait fourni tous les efforts possibles pour trouver un travailleur sur

le marché indigène, qu’il n’avait pas pu trouver dans un délai raisonnable un

candidat pour le poste mis au concours et qu’enfin, il ne lui était

raisonnablement pas possible d’en former un. En l’occurrence, le recourant

n’aurait effectué aucune de ces démarches.

Le 2 décembre 2008, le recourant a

expliqué que, plutôt qu’une employée, il recherchait une « patronne ».

Il a rendu attentif le Tribunal à la relation particulière qui le liait à Z._______________.

La Cour a statué par voie de

circulation.

Considérants

1.

a) La présente cause étant pendante lors de

l’entrée en vigueur de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure

administrative (LPA; RSV 173.36), elle sera traitée selon celle-ci (art. 117

LPA). Aux termes de l'art. 92 al. 1 LPA, la Cour de droit administratif et

public du Tribunal cantonal connaît en dernière instance cantonale de tous les

recours contre les décisions rendues par les autorités administratives lorsqu’aucune

autre autorité n'est expressément désignée par la loi pour en connaître. Elle

est ainsi compétente pour statuer sur les recours interjetés contre les

décisions du SDE.

b) Déposé

en temps utile, selon les formes prescrites par la loi, le recours est

formellement recevable, de sorte qu’il y a lieu d’entrer en matière sur le

fond.

2.

Aux termes de l’art. 18 de la loi du 16 décembre

2005.

sur les étrangers (RS 142.20; LEtr), un étranger ne peut être admis en vue

de l’exercice d’une activité lucrative salariée que si cela sert les intérêts

économiques du pays (let. a), si son employeur a déposé une demande (let. b) et

si les conditions fixées aux art. 20 à 25 de la loi sont remplies (let. c).

Le Conseil fédéral peut limiter le

nombre de ces autorisations (art. 20 LEtr). Un étranger ne peut être admis en

vue de l’exercice d’une activité lucrative que s’il est démontré qu’aucun

travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d’un Etat avec lequel a été conclu

un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis

n’a été trouvé (art. 21 al. 1 LEtr). Selon le chiffre 4.3.2 de la Directive

« I. Domaine des étrangers » édictée par l’Office fédéral des

migrations (ODM), dans sa teneur au 1er janvier 2008 (ci-après

Directives LEtr), l’ordre de priorité fixé à l’art. 21 al. 1 LEtr exige que

l’employeur ait annoncé le plus rapidement possible le poste vacant aux offices

régionaux de placement (ORP) et entrepris en outre toutes les démarches

nécessaires (annonces dans les quotidiens et la presse spécialisée, recours aux

médias électroniques et aux agences privées de placement) pour trouver un

travailleur disponible sur le marché suisse ou de l'espace UE/AELE. L’employeur

doit être en mesure de rendre crédible les efforts qu'il a déployés, en temps

opportun et de manière appropriée, en vue d’attribuer le poste en question à un

candidat indigène ou ressortissant d'un Etat de l’UE/AELE. Des contacts avec

des ressortissants d’Etats tiers ne seront établis que lorsque les efforts

entrepris n’ont pas abouti. Ces règles correspondent à ce que prévoyaient les

art. 7 et 8 de l’ancienne ordonnance fédérale du 6 octobre 1986 limitant le

nombre des étrangers (OLE), abrogée dès le 1er janvier 2008. Dans sa

jurisprudence constante, le Tribunal administratif (auquel la CDAP a succédé

après le 1er janvier 2008) a considéré qu'il fallait se montrer

strict quant à l'exigence des recherches faites sur le marché du travail de

manière à donner la priorité aux demandeurs d'emploi indigènes. L’employeur

doit à tout le moins annoncer le poste vacant à l'ORP ainsi que faire paraître

des annonces dans la presse quotidienne ou spécialisée (PE.2006.0265 du 8

novembre 2006 consid. 1c). Aussi la jurisprudence a-t-elle en principe consacré

le rejet des recours lorsqu'il apparaît que c'est par pure convenance

personnelle que le choix de l'employeur s'est porté sur un étranger et non sur

des demandeurs d'emploi présentant des qualifications comparables (cf.

notamment arrêt PE.2006.0405 du 19 octobre 2006 et les arrêts cités).

L'alinéa 1 de l'art. 23 LEtr dispose

en outre que seuls les cadres, les spécialistes ou autres travailleurs

qualifiés peuvent obtenir une autorisation de courte durée ou de séjour. Des

dérogations peuvent toutefois être admises en faveur des catégories figurant à

l'alinéa 3. Le ch. 4.7 des Directives LEtr contient un

résumé des différentes branches, professions et fonctions pour lesquelles des

qualifications personnelles spécifiques sont mentionnées. Il énonce les

critères qu'il convient d'observer particulièrement en matière de qualifications

personnelles et sert de directive pour l'examen des cas individuels (cf. Directives LEtr, ch. 4.3.4).

3.

a) En l’espèce, il ne ressort du dossier aucun

élément selon lequel le recourant aurait effectué de quelconques démarches

auprès d’un ORP, ou aurait publié une ou plusieurs annonces dans un journal,

afin de trouver sur le marché indigène une personne capable d’exercer le

travail recherché par l’employeur. En particulier, la simple affirmation de ce

dernier sise dans sa lettre du 17 août 2008 selon laquelle il aurait entrepris

des recherches dès le 1er décembre 2007 afin de trouver quelqu’un

capable de le seconder, est dénuée de toute valeur probante, en l’absence d’un

quelconque élément de nature à étayer ces propos. Par conséquent, le recourant

n’a manifestement pas respecté les exigences du droit fédéral qui imposent, en

accord avec le principe de l’ordre de priorité de l’art. 21 LEtr, d’avoir sondé

de façon relativement intense le marché du travail suisse et européen (UE et

AELE), préalablement à l’engagement d’une personne ne faisant pas partie de ce

marché. Par ailleurs, le fait que les intéressés vivent une relation étroite,

n’est pas de nature à influer favorablement sur les éléments à pondérer dans le

contexte d’une demande d’un permis de travail. Au contraire, ils constituent un

élément supplémentaire selon lequel l’engagement de la candidate a eu lieu

principalement pour des raisons de convenance personnelle. Partant, c’est à

juste titre que le SDE a rejeté la demande du recourant tendant à la délivrance

d’un permis de séjour avec activité lucrative.

b) La Suisse a signé, les 26 mars et 1er

mai 2003, un protocole d’entente avec le Canada "sur le statut juridique

accordé par un pays aux ressortissants de l'autre" (FF 2003 4796). Cet

accord prie les cantons de faciliter, dans le cadre de leur pouvoir

d'appréciation (art. 96 LEtr), l'octroi d'autorisations de courte durée ou de

séjour à l'année aux ressortissants canadiens entrant dans certaines catégories

professionnelles déterminées, au sens d'une interprétation souple du critère de

travailleur qualifié visé à l'art. 23 LEtr, le ch. 4.7 des Directives LEtr ne

s'appliquant pas à ces catégories professionnelles (Directives LEtr, ch.

4.8.7

). Celles-ci sont les suivantes:

- les sportifs de haut niveau,

- les entraîneurs sportifs (entraîneurs professionnels et maîtres de

sport),

- les jeunes gens au pair,

- les diplômés universitaires sans expérience professionnelle,

- les missionnaires d’églises reconnues,

- les personnes exerçant une activité dans le domaine culturel,

- les professionnels de la santé dans

le secteur hospitalier.

Ce protocole n'est néanmoins d'aucun

secours pour le recourant. D'une part, la Cour rappelle que le principe de

l’ordre de priorité doit être respecté dans tous les cas, quelles que soient

les qualifications du travailleur étranger (Directives LEtr, ch. 4.3.2.1).

D'autre part, même si l’on considérait que le recourant avait effectué des

recherches suffisantes de travailleurs sur le marché du travail suisse et

européen, il conviendrait de relever que le profil de Z._______________ ne

correspond pas aux catégories professionnelles précitées. L'intéressée dispose certes d'une formation susceptible de

lui permettre selon les circonstances d'exercer une activité dans le domaine

culturel, à savoir notamment d'un baccalauréat d'enseignement en arts

plastiques (B. A es arts) reconnu comme "diplôme haute école d'enseignante

en arts visuels dans les écoles secondaires I et II" (cf. courrier du 11

septembre 2003 de la Conférence suisse des directeurs cantonaux de

l'instruction publique). Toutefois, sans nier les compétences appréciables que

requiert le poste proposé par l'employeur, une telle place, consistant en l' "organisation

d'événements clé en main (camps, stages, séminaires)" et en la "conception

et la création de camps pour les jeunes et les aînés" (cf. courrier du

recourant 17 août 2008 et contrat du même jour) ne peut être qualifiée

d'activité dans le domaine culturel. Par ailleurs, le

poste convoité par Z._______________ n’exige pas de qualifications

particulières, en termes de formation et de spécialisation, pourtant

nécessaires à la délivrance d’un permis de séjour avec activité lucrative pour

un travailleur extérieur au marché suisse et européen (art. 23 LEtr).

4.

Dans ces circonstances, il appert que la décision

du SDE du 6 octobre 2008 est pleinement justifiée, la demande ne remplissant

notamment pas les conditions des art. 18 et 21 al. 1 LEtr. Le Service de

l'emploi n'a donc ni abusé ni excédé son pouvoir d'appréciation en refusant de

délivrer l'autorisation litigieuse (art. 98 LPA).

Le recours doit ainsi être rejeté et

la décision attaquée confirmée. Les frais seront mis à la charge du recourant;

il n’y a pas lieu d’allouer des dépens (art. 49 LPA).

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

Le recours est rejeté.

II.

La décision du Service de l’emploi du 6 octobre

2008 est confirmée.

III.

Un émolument judiciaire de 500 (cinq cents) francs

est mis à la charge du recourant.

Lausanne, le 13 février 2009

La présidente: Le

greffier:

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint ainsi qu'à l'ODM.

Il peut faire l'objet, dans les trente

jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en

matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du

17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours

constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.