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Décision

PE.2008.0386

CDAP - PE.2008.0386 - 2009-08-24 - X._____ et Y._____ SRL/Service de l'emploi, Service de la population (SPOP)

24 août 2009Français20 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

A.

X.________ et Y.________ SRL est une société

active dans le commerce de luminaires et dont le siège est à 1********(Bg) en

Italie.

B.

Le 19 février 2008, le Service de l'emploi (SDE)

a procédé à un contrôle lors du salon "Habitat et jardin" au

Palais de Beaulieu à Lausanne, lors duquel elle a interrogé deux ressortissants

italiens travaillant sur le stand de X.________ et Y.________ SRL. La

manifestation précitée s'est déroulée du 23 février au 2 mars 2008.

Le 17 mars 2008, le SDE a requis

des informations de X.________ et Y.________ SRL au sujet des deux travailleurs

précités, sollicitant la production, dans un délai de 20 jours, de copies des

pièces d'identité, des fiches de paie relatives à la période de détachement,

des relevés de temps de travail relatifs à la période de détachement, des curriculum

vitae et diplômes, ainsi que des précisions sur le genre d'activité exercée,

sur la prise en charge des frais de nourriture, de logement et de transport

lors du détachement.

Ce courrier étant demeuré sans

réponse, le SDE a imparti un ultime délai de 20 jours à la société X.________

et Y.________ SRL, le 4 juillet 2008, pour produire les documents requis, tout

en la rendant attentive aux sanctions prévues par la loi fédérale du 8 octobre

1989 sur les conditions minimales de travail et de salaire applicables aux

travailleurs détachés en Suisse et sur les mesures d'accompagnement (loi sur

les travailleurs détachés [LDét], RS 823.20).

C.

Par décision du 3 octobre 2008, le SDE a

interdit à la société X.________ et Y.________ SRL d'offrir ses services en Suisse

pour la durée d'une année, pour ne pas avoir donné suite à ses demandes des 17

mars et 4 juillet 2008.

D.

Par acte du 4 novembre 2008, la société X.________

et Y.________ SRL a recouru contre cette décision, concluant à son annulation. A

l'appui de son recours, elle a produit un courrier adressé au SDE et daté du 1er

septembre 2008, qu'elle allègue avoir envoyé, accompagné de tous les documents

requis (copie des cartes d'identité des deux travailleurs, fiche de paie

relative à la période de détachement pour un des travailleurs, facture de

l'électricien prestataire, facture d'hôtel pour la nuit du 3 au 4 mars 2008,

tickets aller-retour du Tunnel du Grand St-Bernard des 3 et 4 mars 2008), ainsi

qu'un second courrier, également adressé au SDE et daté du 14 octobre 2008,

indiquant que le courrier du 1er septembre 2008 n'avait pas été

envoyé par recommandé et que les documents requis allaient être renvoyés.

E.

Par décision du 5 décembre 2008, la juge

instructrice a octroyé l'effet suspensif au recours.

Le 18 décembre 2008, le SDE s'est

déterminé sur le recours, concluant à son rejet et à la confirmation de la

décision entreprise. Il a en particulier relevé n'avoir reçu aucun renseignement

avant le courrier du 14 octobre 2008 et qu'aucun des documents produits par la

recourante dans le cadre du recours ne permet d'admettre le contraire.

Invitée à requérir d'autres mesures

d'instruction, la recourante n'a pas donné suite.

Le tribunal a statué par voie de

circulation.

Les arguments des parties sont

repris dans la mesure utile.

Considérants

1.

La société recourante sollicite l'annulation de

la décision de l'autorité intimée, lui interdisant d'offrir en Suisse ses

services pour la durée d'une année.

La sanction litigieuse repose sur

l'art. 9 al. 2 let. b LDét. Selon cette disposition, l'autorité cantonale

compétente en vertu de l'art. 7 al. 1 let. d LDét, à savoir l'autorité

disposant de la compétence générale pour le contrôle du respect des conditions

fixées dans cette loi, est habilitée à prononcer des sanctions. La loi

cantonale du 5 juillet 2005 sur l'emploi (LEmp; RSV 822.11) désigne, à son art.

71, le SDE comme autorité compétente.

2.

La LDét a pour objet de régler les conditions

minimales de travail et de salaire applicables aux travailleurs détachés

pendant une période limitée en Suisse par un employeur ayant son domicile ou

son siège à l’étranger (art. 1 al. 1 LDét).

Les dispositions topiques de la

LDét ont la teneur suivante:

" Art. 1 Objet

1.

La présente loi règle les conditions minimales de travail et de salaire

applicables aux travailleurs détachés pendant une période limitée en Suisse par

un employeur ayant son domicile ou son siège à l’étranger dans le but de:

a. fournir une prestation de travail pour le compte et sous

la direction de cet employeur, dans le cadre d’un contrat conclu avec le

destinataire de la prestation;

b. travailler dans une filiale ou une entreprise appartenant

au groupe de l’employeur.

2.

La notion de travailleur est régie par le droit suisse (art. 319 ss

CO). Quiconque déclare exercer une activité lucrative indépendante doit, sur

demande, le prouver aux organes de contrôle compétents.

Art. 6 Annonce

1.

La procédure d’annonce prévue à l’art. 6 de la loi est obligatoire

pour tous les travaux d’une durée supérieure à huit jours par année civile.

2.

Elle est également obligatoire pour tous les travaux, quelle qu’en

soit la durée si ces travaux relèvent:

a. de la construction, du génie civil et du second oeuvre;

b. de la restauration;

c. du nettoyage industriel ou domestique;

d. du secteur de la surveillance et de la sécurité;

e. du commerce itinérant selon l'art. 2, al. 1, let. a et b,

de la loi fédérale du 23 mars 2001 sur le commerce itinérant.

3.

Exceptionnellement et dans les cas d’urgence tels que le dépannage,

un accident, une catastrophe naturelle ou un autre événement non prévisible, le

travail pourra débuter avant l'expiration du délai de huit jours visé à l'art.

6, al. 3, de la loi, mais au plus tôt le jour de l'annonce.

4.

L’annonce doit être faite au moyen d'un formulaire officiel. Elle

porte en particulier sur:

a. les nom, prénoms, nationalité, sexe et date de naissance

des travailleurs détachés en Suisse ainsi que leur numéro d’enregistrement aux

assurances sociales de l’Etat dans lequel l’employeur a son siège;

b. la date du début des travaux et leur durée prévisible;

c. le genre des travaux à exécuter, l'activité exercée en

Suisse et la fonction des travailleurs;

d. l’endroit exact où les travailleurs seront occupés;

e. les nom, prénoms et adresse en Suisse ou à l’étranger de

la personne de contact qui doit être désignée par l’employeur.

5.

Pour les travailleurs détachés non-ressortissants d’un pays de la

Communauté européenne ou de l’AELE, l’annonce mentionnera également leur statut

de séjour dans le pays de provenance.

6-8 (...)"

Art. 7 Contrôle

1.

"…)

2.

L’employeur est tenu de remettre aux organes compétents en vertu de l’al. 1 qui

les demandent tous les documents attestant du respect des conditions de travail

et de salaire des travailleurs détachés. Ces documents doivent être présentés

dans une langue officielle.

3.

Si les documents nécessaires ne sont pas ou plus disponibles, l’employeur doit

établir le respect des dispositions légales à moins qu’il ne puisse démontrer

qu’il n’a commis aucune faute dans la perte des pièces justificatives.

Art. 9 Sanctions

1.

(...)

2.

L'autorité cantonale compétente en vertu de l'art. 7, al. 1, let. d,

peut:

a. en cas d'infraction de peu de gravité à l'art. 2 ou en cas

d'infraction aux art. 3 ou 6, prononcer une amende administrative de 5000

francs au plus; l'art. 7 de la loi fédérale du 22 mars 1974 sur le droit pénal

administratif (DPA) est applicable;

b. en

cas d’infractions plus graves à l’art. 2, en cas d’infraction visée à l’art.

12, al. 1, ou en cas de non-paiement des amendes entrées en force, interdire à

l’employeur concerné d’offrir ses services en Suisse pour une période d’un à

cinq ans;

c.

mettre tout ou partie des frais de contrôle à la charge de l’employeur fautif. (...) "

Art. 12 Dispositions pénales

1.

Sera puni d’une amende de 40 000 francs au plus, à moins qu’il s’agisse d’un délit

pour lequel le code pénal prévoit une peine plus lourde:

a.

quiconque, en violation de l’obligation de renseigner, aura donné

sciemment des renseignements inexacts ou aura refusé de donner des renseignements;

b. quiconque

se sera opposé à un contrôle de l’autorité compétente ou l’aura rendu

impossible de toute autre manière.

2.

Dans les cas de peu de gravité, l’autorité peut renoncer à la poursuite pénale.

3.

Sera puni d’une amende de 1 000 000 de francs au plus, à moins qu’il s’agisse

d’un crime ou d’un délit pour lequel le code pénal prévoit une peine plus

lourde, quiconque de façon systématique et dans un esprit de lucre, en sa

qualité d’employeur, n’aura pas garanti à un travailleur les conditions minimales

prévues à l’art. 2.

4.

Les art. 70 à 72 du code pénal sont applicables."

3.

Se pose tout d'abord la question du degré de

l'assujettissement de la société recourante à la LDét.

L'art 4 al. 1 LDét dispose en effet

que les prescriptions minimales concernant la rémunération et les vacances ne

s’appliquent pas aux travaux de faible ampleur (let. a) et au montage ou à

l’installation initiale (let. b), si les travaux durent moins de huit jours et

font partie intégrante d’un contrat de fourniture de biens. L'ordonnance du 21

mai 2003 sur les travailleurs détachés en Suisse (ODét, RS 823.201) précise

cette disposition. Les travaux de faible ampleur sont ceux qui, par année

civile, représentent un maximum de 15 jours ouvrés (art. 3 al. 1 ODét). On

obtient le nombre de jours ouvrés déterminant en multipliant le nombre de

travailleurs détachés par le nombre de jours que dure la prestation de services

sur le territoire suisse (art. 3 al. 2 ODét).

Quant aux travaux de montage ou

d’installation initiale au sens de l’art. 4, al. 1, let. b, de la loi, il

d'agit de travaux:

"a.

qui sont d’une durée inférieure à huit jours;

b.

qui font partie intégrante d’un contrat de fourniture de biens; ils doivent, de

par leur valeur et leur importance, constituer une prestation accessoire à une

prestation principale convenue entre les parties;

c.

qui sont indispensables pour la mise en fonction du bien fourni dans le cadre

de la prestation principale; et

d.

qui sont exécutés par des travailleurs qualifiés ou spécialisés de l’entreprise

de fourniture ou par un sous-traitant de celle-ci." (art. 4 ODét)

Selon le Commentaire des mesures

d'accompagnement à la libre circulation des personnes, publiée par le

Secrétariat d'état à l'économie (SECO) en octobre 2008 (ci-après: Commentaire

SECO), page 19, et disponible sur le site internet http://www.seco.admin.ch/dokumentation/publikation/00009/00027/02311/index.html?lang=fr,

seules les dispositions relatives au salaire et aux vacances ne s'appliquent

pas au travaux de faible ampleur ou de montage initial. Par contre, les

dispositions relatives à la durée du travail, la sécurité au travail, la

protection des femmes enceintes et l'égalité de traitement entre femmes et

hommes doivent être respectées. En outre, la loi s'applique globalement à ces

travaux, par exemple, les dispositions sur le contrôle, les sanctions ou le

droit d'action.

L'art. 6 ODét dispose encore que la procédure d’annonce prévue à l’art. 6 LDét est uniquement

obligatoire pour tous les travaux d’une durée supérieure à huit jours par année

civile.

En l'espèce, les travailleurs détachés

semblent être venus en Suisse pour monter et démonter un

stand à l'occasion d'une foire d'exposition. On ignore s'il s'agit

d'indépendants, vu l'absence de renseignements fournis. On part toutefois de

l'idée qu'il s'agit de travaux de montage, au sens de l'art. 4 LDét. Si l'on

ignore le nombre exact de jours qu'ils ont passé en Suisse, il paraît inférieur

à 8. Ainsi, si l'entreprise recourante n'était pas

soumise, de par les travaux entrepris et de par leur durée, à l'obligation

d'annonce, question qui peut rester indécise en l'état, elle demeure en tout

cas soumise à la LDét, en particulier au devoir de renseigner prévu à l'art. 7

al. 2 LDét.

4.

a) Malgré les réquisitions de l'autorité intimée

des 17 mars et 4 juillet 2008, tendant à la production de documents et

sollicitant des renseignements, la recourante n'a pas donné suite. Elle fait

valoir que les deux employés étaient arrivés en Suisse le 3 mars 2008 et

étaient repartis le lendemain, soit le 4 mars 2008. Tous les documents demandés

avaient été envoyés le 1er septembre 2008, mais non par lettre recommandée. Suite à la décision

du 3 octobre 2008, elle avait envoyé tous les documents, cette fois, par lettre

recommandée. A l'appui de ses allégations, elle a produit un courrier daté du 1er

septembre 2008, adressé au SDE, et les documents requis par ce dernier. Elle a

notamment remis une copie de la facture aller-retour dans le tunnel du Grand

St-Bernard du 3 mars 2008 à 15 h 56 (sens Italie-Suisse) et du 4 mars 2008 à 15

h 32 (sens Suisse-Italie), ainsi qu'une facture d'hôtel pour deux logements

dans la nuit du 3 au 4 mars 2008.

Quant à l'autorité intimée, elle a relevé

qu'aucune pièce au dossier n'attestait de l'envoi du 1er septembre

2008.

et que la recourante avait eu suffisamment de temps, entre la première

réquisition du 17 mars et la décision du 3 octobre 2008, pour fournir les

documents demandés.

b) En matière administrative, les

faits doivent en principe être établis d'office et, dans la mesure où l'on peut

raisonnablement exiger de l'autorité qu'elle procède à cette recherche, les

règles sur la répartition du fardeau de la preuve ne s'appliquent pas. Les parties

sont toutefois tenues de collaborer à la constatation des faits dans une

procédure qu'elles introduisent elles-mêmes. Il n'en demeure pas moins que,

lorsque les preuves font défaut, ou si l'on ne peut raisonnablement exiger de

l'autorité qu'elle les recueille, la règle de l'art. 8 CC est applicable par

analogie. Pour les faits

constitutifs d'un droit, le fardeau de la preuve incombe au requérant. Ces

principes doivent être appliqués conformément aux règles de la bonne foi (ATF

112.

Ib 65 consid. 3 et les références citées; voir aussi PE.2008.0422 du 23

janvier 2009, consid. 2d où le tribunal a retenu qu'il appartient en première

ligne à l'étranger de prouver qu'il possède la nationalité dont il entend tirer

un droit à une autorisation de séjour, non pas au SPOP de démontrer qu'il ne

dispose pas de cette nationalité).

Par ailleurs, aux

termes de l'art. 7 al. 3 LDét, il incombe à l’employeur

d'établir qu’il n’a commis aucune faute dans la perte des pièces

justificatives.

c) En l'espèce, force est de constater,

avec l'autorité intimée, qu'il n'est pas démontré que la recourante avait bien

envoyé les documents requis le 1er septembre 2008. Cela étant,

même en admettant qu'elle ait transmis les documents à la date précitée, elle

aurait déjà été largement au-delà de l'ultime délai de 20 jours imparti par le

courrier de l'autorité intimée du 4 juillet 2008, si bien qu'elle a dans tous

les cas fait preuve de négligence grave.

Pour le surplus, on relèvera encore

que la recourante n'a fourni que des informations sur la présence en Suisse des

deux travailleurs détachés les 3 et 4 mars 2008, alors qu'ils ont été contrôlés

le 19 février 2008, si bien que les informations et les documents remis,

au-delà de tout délai, ne sont que partiels.

On retiendra donc ici que la recourante

n'a pas prouvé à satisfaction de droit qu'elle avait satisfait aux obligations

lui incombant en vertu de l'art. 7 al. 2 LDét.

5.

Reste à examiner la mesure de la sanction.

a) Selon la jurisprudence du

tribunal relative à l'application de la LDét, il ne fait pas de doute que la

sanction doit avoir un effet dissuasif. Par exemple, lorsque l'employeur viole

l'obligation d'annonce prévue par l'art. 6, des amendes substantielles doivent

en principe être infligées dans chaque cas, sous peine de vider de leur contenu

les mesures d'accompagnement liées à l'ouverture du marché suisse dans le cadre

de la libre circulation des personnes (PE.2007.0290 du 1er novembre

2007; PE.2006.0362 du 30 mars 2007).

Si la violation de l'obligation

d'annonce prévue par l'art. 6 LDét peut conduire au prononcé d'une amende

administrative de 5'000 fr. au plus (art. 9 al. 2 let. a), les infractions

visée à l'art. 12 al. 1 peuvent conduire à interdire à l'employeur d'offrir ses

services en Suisse pour une durée de un à cinq ans (art. 9 al. 2 let. b), si

bien qu'il apparaît clairement que la volonté du législateur est de punir plus

sévèrement celui qui empêche le contrôle que celui qui omet de s'annoncer.

Selon le SECO, la sanction

consistant en l'interdiction d'offrir des prestations est la sanction la plus

efficace et plus dissuasive car elle est d'application plus facile que les

amendes. L'autorité peut soit directement prononcer l'interdiction, soit exiger

une nouvelle fois les documents sous menace d'interdiction, si cela paraît indiqué

conformément au principe de la proportionnalité. Le principe de la proportionnalité

doit être respecté tant pour prononcer l'interdiction que pour déterminer sa

durée. L'interdiction d'offrir des services dure entre un et cinq ans

(Commentaire SECO pp 45-46).

b) En l'espèce, la recourante n'a

pas remis, malgré deux réquisitions, les documents requis par l'autorité

intimée, si bien qu'elle a rendu le contrôle de l'autorité intimée impossible

(art. 7 al. 2 et 12 al. 1 let. b in fine LDét). Elle avait été par ailleurs

clairement avertie des sanctions administratives qu'elle encourrait si elle ne

fournissait pas les documents dans les délais (voir courrier du 4 juillet 2008).

Dans la version initiale de la LDét

(RO 2003 p. 1370), la sanction présentement litigieuse ("interdire à

l'employeur concerné d'offrir ses services en Suisse pour une période de 1 à 5

ans"), à infliger par l'autorité administrative, était déjà prévue à

l'art. 9 al. 2 let. b, mais seulement en cas d'infraction "plus grave"

à l'art. 2, concernant les conditions minimales de travail et de salaire. Les

infractions "de peu de gravité" à cette même disposition était

réprimées par l'amende administrative jusqu'à 5'000 fr., selon l'art. 9 al. 2

let. a LDét. Il existait donc une gradation des sanctions administratives et

l'interdiction pour un an n'était pas le minimum prévu pour l'infraction

concernée. Par ailleurs, le refus de donner des renseignements n'entraînait

aucune sanction administrative; il s'agissait uniquement d'une contravention pénale

selon l'art. 12 al. 1 let. a LDét, punissable de l'amende jusqu'à 40'000 fr.

Par son message du 1er octobre

2004, le Conseil fédéral a proposé d'ajouter un cas de sanction administrative

à l'art. 9 al. 2 let. b LDét, soit celui où "des amendes entrées en

force n'ont pas été payées" (FF 2004 6221); il s'agissait en fait de

remédier aux difficultés considérables que les autorités rencontraient dans

l'encaissement des amendes à acquitter par les entreprises à l'étranger (FF

2004.

p. 6202, par. 1.4.1.5). L'Assemblée fédérale a suivi cette proposition; en

outre, de sa propre initiative, elle a encore ajouté les "cas

d'infraction [visés] à l'art. 12 al. 1", soit notamment le

refus de donner des renseignements (arrêté fédéral du 17 décembre 2004; RO 2006

p. 983).

Les travaux parlementaires ne

fournissent aucune indication sur la genèse de cette dernière adjonction. Il

s'agit, semble-t-il, d'une décision du Conseil des Etats que l'autre conseil a

approuvé sans discussion (BOCN 2004 p. 2032). Du texte actuellement en vigueur,

il ressort que l'autorité administrative n'a pas la possibilité, dans des cas

"de peu de gravité", d'infliger l'amende jusqu'à 5'000 fr.

Cependant, les cas de l'art. 12 al. 1 LDét ont en commun qu'ils ont pour effet

d'empêcher le contrôle, par cette autorité, du respect de l'art. 2 LDét. On

comprend donc que, selon l'appréciation du législateur, ces même cas, y compris

le refus de donner des renseignements, correspondent au minimum à une sanction

"plus grave" à ce même art. 2 et que le principe de la

proportionnalité ne saurait donc justifier une sanction moins sévère qu'une

interdiction pour la durée minimum d'un an. Ainsi, il n'est pas douteux que le

texte adopté corresponde effectivement à l'intention du législateur. En

particulier, l'art. 9 al. 2 let. b ne peut pas être interprété en ce sens que,

dans un cas de "peu de gravité", ou lorsque, pour une cause

quelconque, la durée minimum d'un an semble trop sévère, l'autorité

administrative doive renoncer à réprimer elle-même l'infraction et la dénoncer

à l'organe compétent pour infliger l'amende pénale.

En l'espèce, l'autorité intimée a

prononcé une interdiction d'un an. Cette peine correspond à la quotité minimum

prévue par l'art. 9 al. 2 let. b LDét, si bien qu'elle ne peut qu'être confirmée.

6.

Les considérants qui précèdent conduisent au

rejet du recours aux frais de la recourante. Il n'y a pas lieu d'allouer de

dépens.

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.

Le recours est rejeté.

II.

La décision rendue le 3 octobre 2008 par le

Service de l’emploi est confirmée.

III.

Un émolument judiciaire de 500 (cinq cents)

francs est mis à la charge de la recourante.

IV.

Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 24 août 2009

La

présidente: La

greffière :

Le présent

arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à

l'ODM et au SECO.

Il peut faire

l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au

Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions

des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS

173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss

LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.