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Décision

PE.2008.0407

CDAP - PE.2008.0407 - 2009-04-14 - X._____SA, A.A.__, B._____ c/Service de l'emploi, Service de la population (SPOP)

14 avril 2009Français19 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

A.

A. A.________, né le 13 février 1962, ingénieur en

informatique, originaire de Russie, et son épouse B.________, née le 29

décembre 1969, originaire de Biélorussie, sont arrivés en Suisse (dans la

commune de 2********) le 1er mars 2008 avec leurs deux enfants. A.

A.________ est propriétaire d’un appartement sis à 3********, à 2********. Sa

fille C. A.________, qui étudie à la St George School à Montreux, est titulaire

d’un permis B d’étudiant.

Le 19 août 2008, X.________ SA, société

d’import-export dans le domaine de l’informatique, de siège social à 1********,

représentée par SC Fiduciaire SA, à Gland, par D.________, Organe de révision

(ci-après : SC Fiduciaire SA), a rempli deux demandes de permis de séjour

avec activité lucrative (permis B) : soit, une en faveur de A. A.________,

en vue de l’engager à son service en qualité de directeur, pour un salaire brut

de 8'000 fr. par mois pour 40 heures par semaines, bonus non compris, et une

autre en faveur de B.________, pour faire usage de ses services comme employée

de commerce à plein temps contre un salaire mensuel brut de 5000 fr.

Le 13 juin 2008, le Service de

l'emploi, contrôle du marché du travail et protection des travailleurs

(ci-après: SDE) a fait savoir à SC Fiduciaire SA que le Service de la

population (ci-après : le SPOP) lui avait transmis le dossier des

intéressés pour qu’il statue au préalable sur l’octroi d’un permis de travail.

Afin de se déterminer en connaissance

de cause, le SDE a requis la production de diverses pièces (à savoir : formule

ad hoc dûment remplie, curriculum vitae, contrat de travail, cahier des

charges, présentation de l’employeur, et business plan détaillé pour l’activité

en Suisse sur trois ans, comprenant l’organisation de la société, le

développement du personnel et des finances (budget, chiffre d’affaires, etc.),

ainsi que des indications sur les marchés ; cf. notamment le courriel du 9

septembre 2008).

Par décision du 9 octobre 2008

notifiée à X.________ SA, dont une copie a été adressée au SPOP, le SDE a refusé

d’accorder le permis de travail sollicité, motif pris que les indications

relatives au business plan pour l’activité en Suisse n’avaient pas été

fournies. Au surplus, il a précisé ce qui suit :

Notre office étant

extrêmement sollicité au regard du nombre d’unités du contingent

d’autorisations annuelles à notre disposition, il n’est pas possible d’entrer

en matière sur cette demande. De plus, l’intérêt économique (…) ainsi que les

perspectives de développement de la société ne sont pas clairement exposés.

B.

Par pli du 10 novembre 2008 adressé au SDE, X.________

SA, toujours représentée par SC Fiduciaire SA, s’est pourvue contre cette

décision en ces termes :

Par la présente, (…)

nous formons recours contre cette décision dont le principal motif retenu est (…)

que le nombre d’unités du contingent d’autorisations annuelles à disposition

n’est pas suffisant, car en ce qui concerne l’activité envisagée par la société

X.________ SA, nous parlons du transfert à l’avenir d’une part importante de

cette activité vers cette société suisse dont le demandeur en est le

propriétaire. D’autre part, comme déjà indiqué dans notre requête, le demandeur

dirigera en parallèle les activités de son siège de Moscou mais essentiellement

depuis le siège en Suisse de X.________ SA. Sur ces bases, nous vous demandons

de réexaminer votre position par rapport à l’octroi de ces permis, le cas

échéant avec un octroi à partir du 1er janvier 2009 dans le cadre du

nouveau contingent disponible pour cette nouvelle année. (…).

Le SDE a transmis ce recours à

l’autorité de céans comme objet de sa compétence.

Par lettre du 17 novembre 2008 adressée

à SC Fiduciaire SA, le SPOP a indiqué ce qui suit :

(…) Nous avons pris

note de la décision du Service de l’emploi du 9 octobre 2008 refusant à vos

mandants la délivrance d’autorisations de travail et contre laquelle vous avez

recouru le 10 novembre dernier. Or, s’agissant de l’octroi d’une autorisation

de séjour en vue d’exercer une activité lucrative notre service est lié par la

décision prise par le Service de l’emploi (…). En d’autres termes, notre

Service ne peut pas délivrer une autorisation de séjour si le Service de

l’emploi refuse l’autorisation de travail. Compte tenu de ce qui précède, notre

Service ne pourra prendre une décision sur l’octroi d’autorisations de séjour

en vue d’exercer une activité lucrative en faveur de nos clients que lorsque la

décision du Service de l’emploi sera en force. Cela étant, si vos clients

souhaitent obtenir des autorisations de séjour pour résider en Suisse comme non

actif, ou en exception aux mesures de limitations (…), ils doivent retirer leur

requête auprès du Service de l’emploi et déposer une demande correspondante.

(…)

Répondant le 24 novembre 2008 à un

courrier du juge instructeur du 17 novembre précédant, l’avocat Christophe

Piguet, à Lausanne, a fait savoir à l’autorité de céans qu’il assistait X.________

SA, ainsi que A. A.________ et B.________ dans la présente procédure.

C.

Les recourants se sont acquittés de l’avance de

frais requise dans le délai prolongé imparti.

D.

Le SPOP a produit son dossier.

E.

Le SDE a produit son dossier et dans sa réponse du 30

janvier 2009, il a maintenu la décision attaquée en motivant comme suit sa

position :

(…) force est de

constater (…) que la société recourante n’a présenté aucun business plan à

l’appui de sa demande. Faute de connaître les perspectives de développement de

cette dernière et l’impact pour l’intérêt économique du canton, il ne nous est

(…) pas possible d’entrer en matière sur la demande. A cela s’ajoute le fait que

la dotation du canton de Vaud en matière d’unités du contingent est extrêmement

faible, puisqu’elle se limite à 158 unités. Il ne saurait dès lors être

question de distraire l’une de ces unités en l’état actuel des renseignements

en notre possession. Nous serions toutefois disposés à réexaminer le dossier au

cas où la société requérante ferait état d’éléments nouveaux ou nous fournirait

des compléments d’informations concernant l’intérêt économique de ces activités

pour le canton. (…).

F.

La réponse du SDE du 30 janvier 2009 a été

transmise aux recourants par le juge instructeur qui leur a accordé un délai

échéant le 5 mars 2009 pour déposer une mémoire complémentaire, voire requérir

des mesures d’instruction. Ceux-ci ont renoncé à se déterminer.

G.

Il n’y a pas eu d’autre échange d’écritures.

H.

Les parties ont été informées de la composition

de la Cour par lettre du 31 mars 2009.

I.

La cour a statué par voie de circulation.

Considérants

1.

Avec l’entrée en vigueur, le 1er janvier

2009, de la loi sur la procédure administrative du 28 octobre 2008

(LPA-VD ; RSV 173.36), la loi sur la juridiction

et la procédure administratives du 18 décembre 1989 (LJPA ; RSV 173.36) a

été abrogée (art. 118 al. 1 LPA-VD). Aux termes de l’art.

117.

al.1 in fine de la LPA-VD, les causes pendantes devant les autorités

administratives et de justice administratives à l’entrée en vigueur de la

présente loi sont traitées selon cette dernière. Si les nouvelles règles de

procédure s'appliquent en principe dès leur entrée en vigueur à toutes les

causes qui sont encore pendantes, les possibilités de recours et leur régime se

déterminent en fonction des règles applicables à l'échéance du délai de

recours, à moins que le droit procédural en vigueur lorsque le juge statue ne

soit plus favorable au recourant (TA, arrêt PS.2006.0006 du 1er juin

2006.

et les références citées). C’est à l’aune de ces règles légales et

jurisprudentielles que seront examinées la compétence ratione materiae de

l’autorité de céans, la qualité pour agir des époux A. A.________ et B.________,

le délai pour recourir et la recevabilité des recours.

a) A l’instar de l’art. 4 al. 1 de

l’ancienne LJPA, l’art. 92 LPA-VD pose que l’autorité de céans connaît des

recours contre les décisions (…) rendues par les autorités administratives

lorsque la loi ne prévoit aucune autre autorité pour en connaître. Le tribunal

est donc compétent pour statuer sur les recours interjetés contre les décisions

du SDE statuant en matière de police des étrangers (art. 93 LPA-VD a

contrario).

b) La Cour de

céans examine d'office et avec un libre pouvoir d'examen la recevabilité des

recours qui lui sont soumis (TA, arrêts AC.1994.0062 du 9 janvier 1996;

AC.1993.0092 du 28 octobre 1993 et AC.1992.0345 du 30 septembre 1993). Selon l’art. 13 LPA-VD, ont qualité de partie en procédure

administrative les personnes susceptibles d’être atteintes par la décision à

rendre ou qui participent à la procédure. Cette condition

est remplie pour A. A.________ et son

épouse B.________ qui souhaitent obtenir du SPOP le droit de résider en Suisse

pour y exercer une activité lucrative. Or, une telle autorisation ne saurait

leur être délivrée si, comme en l’espèce, le SDE ne

leur donne pas l’autorisation de travailler. Ils ont donc un intérêt digne de

protection à ce que la décision litigieuse soit modifiée ou annulée.

c) Le délai de

recours est de trente jours dès la notification de la décision attaquée (95

LPA-VD). Ainsi, déposé le 10 novembre 2008 par X.________ SA, soit dans les

trente jours dès la notification de la décision du 9 octobre précédent, le recours l’a été en temps utile et le tribunal est valablement

saisi. Peu importe, à cet égard, que les époux A.

A.________ et B.________ ne se

soient joints à la procédure que le 24 novembre 2008.

d) Enfin et pour le surplus, les

recours sont recevables à la forme ; ils sont joints pour l’instruction et

le jugement .

2.

La loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les

étrangers (ci-après : LEtr; RS 142.20), entrée en vigueur le 1er janvier

2008, abroge et remplace l'ancienne loi fédérale du 26 mars 1931 sur le

séjour et l’établissement des étrangers (LSEE; Annexe à la LEtr, RO 2007 5488).

Selon l'art. 126 al. 1 LEtr, les demandes déposées avant l’entrée en

vigueur de la présente loi sont régies par l’ancien droit. Simultanément, la

nouvelle ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l’admission, au séjour

et à l’exercice d’une activité lucrative (OASA; RS 142.201) abroge et

remplace l'ancienne ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des

étrangers (OLE; art. 91 OASA; RO 1986 1791 et les modifications

subséquentes).

En l'espèce, la demande d'autorisation

de séjour ayant été déposée le 19 août 2008, soit après

l'entrée en vigueur de la LEtr, la validité matérielle de la décision attaquée

doit être examinée à l'aune du nouveau droit.

3.

En dehors des cas où une disposition légale prévoit

expressément le contrôle de l’opportunité d’une décision, le tribunal n’exerce

qu’un contrôle en légalité, c’est-à-dire qu'elle examine si la décision

entreprise est contraire à une disposition légale ou réglementaire expresse, ou

relève d’un excès ou d’un abus du pouvoir d’appréciation (art. 98 al.1 let. a.

LPA-VD). La loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers ne prévoyant

aucune disposition étendant le pouvoir de contrôle de l’autorité de recours à

l’inopportunité, ce grief ne saurait donc être examiné par la Cour de céans.

Une autorité abuse de son pouvoir d'appréciation lorsque, exerçant les

compétences dévolues par la loi, elle se laisse guider par des considérations

non pertinentes ou étrangères au but des dispositions applicables, ou statue en

violation des principes généraux du droit administratif que sont l'interdiction

de l'arbitraire, l'égalité de traitement, la bonne foi et la proportionnalité

(cf. PE.2008.0213 du 24 novembre 2008 consid. 2 et la jurisprudence citée).

4.

A l’appui de sa position, le SDE se prévaut du

nombre d’unités du contingent d’autorisations annuelles à disposition pour le

canton de Vaud ; il refuse de délivrer des autorisation de travailler, dès

lors qu’au vu du caractère incomplet du dossier, il ne peut pas se représenter les

perspectives développement de X.________ SA, pas davantage cerner son impact

sur l’intérêt économique du canton.

A. A.________ et B.________ renoncent à se déterminer,

tandis que X.________ SA conteste la décision du SDE en plaidant qu’il doit

être tenu compte de sa volonté de transférer une part importante de

ses activités de la Russie vers la Suisse, A.

A.________ étant censé exercer sa fonction dirigeante

tantôt depuis Moscou, tantôt depuis la Suisse.

Le SPOP attend l’entrée en force de la

décision attaquée du SDE sans procéder à l’examen de la question sur le fond,

comme le permet l’art. 40 al. 2 LETr ( v. à ce sujet la jurisprudence du

tribunal qui précise que le système des art. 40 LEtr et 83

OASA prévoit, comme sous l’ancien droit, qu’une décision préalable de

l'autorité compétente en matière d'emploi est nécessaire

avant la délivrance par l'autorité compétente en matière

d'étrangers du titre requis (arrêt PE.2008.0233

du 13 août 2008)).

5.

La question -litigieuse- de savoir si le SDE

pouvait refuser de délivrer les autorisations de travail sollicitées doit être

examinée au regard des art. 18, 20 et 21 LEtr.

a) L’art. 18 al. 1 LEtr prévoit qu’un

étranger peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée

si son admission sert les intérêts économiques du pays (let.a), si son

employeur a déposé une demande (let. b) et si les conditions fixées aux art. 20

à 25 sont remplies (let. c). Ces conditions sont cumulatives.

En l’espèce, malgré

les demandes réitérées du SDE et l’interpellation par le juge instructeur (3

février 2009), le business plan détaillé pour l’activité à déployer en Suisse -

établi sur trois ans, comprenant l’organisation de la société, le développement

du personnel et des finances, ainsi que des indications sur les marchés - n’est

pas produit par les recourants. Ainsi, il n’est pas possible de savoir si

l’admission des intéressés à travailler pour INLINE SA sert les intérêts

économiques de notre pays, comme l’exige l’art. 18 LETr. Dès lors qu’aucun

autre élément au dossier ne permet d’y répondre, considérant que les

indications fournies en cours de procédure par X.________ SA - qui dit vouloir

étendre ses activités en Suisse - ne sont pas décisives, car non étayées par

pièces, le SDE ne pouvait que statuer

en l’état du dossier (arrêt PS.2007.0005 du 22 avril 2008 consid.3 et la

jurisprudence citée) et c’est sans violer l’art. 18 LEtr, qu’il a rendu la

décision de refus présentement querellée.

b) D’après l’art. 20 LEtr, le Conseil

fédéral peut limiter le nombre d’autorisations de courte durée initiales ou

celui des autorisations de séjour initiales (art. 32 et 33) octroyées en vu de

l’exercice d’une activité lucrative (al. 1 première phrase). Il peut fixer un

nombre maximum d’autorisations pour la Confédération et pour chaque canton

(al.2). Cette disposition est précisée par l’art. 20 OASA selon lequel les

cantons peuvent délivrer des autorisations de séjour pour des séjours limités

en vue de l’exercice d’une activité lucrative d’une durée supérieure à un an dans

les limites des nombres maximums fixés à l’annexe 2 ch. 1 let. a. Dite annexe,

fixe ce nombre à 158 pour le canton de Vaud, jusqu’à fin 2009 (al.2).

Vu la dotation du canton de Vaud en

matière d’unité du contingentement, vu l’absence de renseignements précis sur

les perspectives de développement de X.________ SA et le rôle joué par les

époux A. A.________ et B.________ dans ce cadre, c’est à juste titre que le SDE

estime ne pas pouvoir distraire une de ces 158 unités en faveur des recourants.

Au vu des circonstances, cette décision n’apparaît pas inopportune.

Au demeurant, il convient d’écarter,

dans la mesure où elle est recevable, la requête de X.________ SA tendant à ce que l’autorité de céans réexamine la question de l’octroi

de ces permis en considérant le nouveau contingent disponible pour 2009, dès

lors que, pour dite année, il n’y a ni dotation différente, ni décision du SDE.

c) D’après l’art. 21 LEtr, un étranger ne peut être admis en vue de

l’exercice d’une activité lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur

en Suisse, ni aucun ressortissant d’un Etat avec lequel a été conclu un accord

sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n’a pu

être trouvé.

Cette norme reprend la réglementation

existant sous l’égide des art. 7 et suivants de l’ancienne ordonnance fédérale du 6 octobre 1986 limitant le nombre des

étrangers (OLE; RS 823.21), comme le précise l’arrêt PE. 2007.0353 du 27

décembre 2007, consid. 4, dont il ressort que les autorisations pour l'exercice

d'une première activité ne peuvent être accordées 1) que si l'employeur ne

trouve aucun travailleur indigène capable d'occuper le poste aux conditions de

travail et de rémunération usuelles de la branche et du lieu, 2) ou aux

travailleurs indigènes et aux demandeurs d'emploi étrangers se trouvant déjà en

Suisse et autorisés à travailler. Toujours selon cette jurisprudence, l'employeur

est tenu, sur demande, de prouver qu'il a fait tous les efforts possibles pour

trouver un travailleur sur le marché indigène et au sein de l'UE/AELE, qu'il a

signalé la vacance du poste en question à l'office de l'emploi compétent, que

celui-ci n'a pas pu trouver un candidat dans un délai raisonnable et qu'enfin

pour le poste en question, il ne peut pas former ou faire former dans un délai

raisonnable un travailleur disponible sur le marché du travail. L’autorité de

céans a également précisé qu'il fallait se montrer strict quant à l'exigence

des recherches faites sur le marché du travail, de manière à donner la priorité

aux demandeurs d'emploi indigènes. Notre instance rejettera donc (en principe)

le recours lorsqu'il apparaît que, par pure convenance personnelle, le choix de

l'employeur s'est porté sur un étranger et non sur des demandeurs d'emploi

présentant des qualifications comparables (arrêt PE.2006.0202 du 31 août 2006

et références).

Dans le cas présent, le dossier ne contient aucun élément établissant que X.________ SA a

effectué des démarches pour recruter prioritairement un ressortissant correspondant

au profil requis venant de Suisse, voire d’un Etat avec lequel a été conclu un

accord sur la libre circulation des personnes. Ainsi, les exigences de l’art.

21.

LEtr ne sont pas non plus respectées.

6.

En définitive, la décision attaquée n’apparaît pas

critiquable ; elle doit être confirmée, ce qui entraîne le rejet du

recours.

7.

Les frais de la présente procédure, par 500 fr.

(art. 4 al.1 du tarif des frais judiciaires en matière de droit administratif

et public (TFJAP ; RSV 173.36.11)), sont mis à la charge des recourants

qui succombent (art. 49 LPA-VD) et qui n’ont pas droit à des dépens, bien

qu’ils aient procédé par le biais d’un mandataire professionnel.

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.

Le recours est rejeté.

II.

La décision rendue le 9 octobre 2008 par le

Service de l’emploi est confirmée.

III.

Un émolument judiciaire de 500 (cinq cents)

francs est mis à la charge des recourants, solidairement entre eux.

IV.

Il n’est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 14 avril 2009

Le président: La

greffière :

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint ainsi qu'à l'ODM.

Il peut faire l'objet, dans les trente

jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en

matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du

17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours

constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.