Lexipedia

Décision

PE.2008.0431

CDAP - PE.2008.0431 - 2009-08-12 - X.________ c/Service de la population (SPOP)

12 août 2009Français20 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

A.

A.X.________, ressortissant de Bosnie-Herzégovine

né le 11 août 1977, est entré en Suisse le 7 juin 2001 et a obtenu une

autorisation de séjour pour vivre à 1.********, auprès de son épouse,

B.Y.________, également ressortissante de Bosnie-Herzégovine, née le 31 juillet

1970. Cette dernière est entrée en Suisse le 22 décembre 1992 et bénéficie

d’une autorisation d’établissement (Permis C). Le mariage a été célébré le 13

juillet 2001 à 2.********. De leur union sont nés deux garçons, C.________, né

le 29 juillet 2002 et D.________, né le 4 mai 2005. Ces derniers bénéficient

également d’une autorisation d’établissement.

De profession de chauffeur-routier

dans son pays d’origine, A.X.________ a travaillé du 6 août 2001 au 25 novembre

2005 en qualité de plâtrier-peintre en bâtiment auprès de l’entreprise 3.********,

à 4.********.

Le 20 décembre 2005, A.X.________ a

été pris en charge à la prison du 5.******** à 6.******** et conduit à

l’aéroport de 7.******** pour être extradé dans son pays d’origine en vue de

purger le solde d’une peine d’emprisonnement de 3 ans. Son départ de Suisse a

été attesté par le service de la population de la commune de 1.******** le 3

février 2006, avec effet au 20 décembre 2005.

L'extradition d'A.X.________ avait

trait à une condamnation pénale prononcée le 27 novembre 2000 par le Tribunal

d’arrondissement de 8.********, Bosnie-Herzégovine, à une peine de trois ans

d’emprisonnement, sous déduction de la détention préventive subie du 3 juillet

au 27 novembre 2000, pour viol commis le 2 juillet 2000. Il ressort de la

traduction du jugement qu’A.X.________ a rencontré la victime dans un café puis

l’a amenée chez lui pour boire quelque chose et regarder la télévision. Arrivé

chez lui, A.X.________ s’est livré à des attouchements sur la victime qui s’y

est opposée et a demandé à être ramenée chez elle. A.X.________ a néanmoins

poursuivi son action en lui ôtant et déchirant ses pantalons, la poussant sur

le lit pendant qu’elle criait et le repoussait avec les jambes, se défendant et

s’opposant de manière explicite à l’acte sexuel. Ce nonobstant, AX.________ l’a

violé à deux reprises. Suite à cela, A.X.________ est allé chercher un comparse

qui a également violé la victime malgré les efforts de cette dernière pour lui

résister. Les deux agresseurs ont ensuite raccompagné la victime chez elle,

tout en la menaçant de représailles si elle parlait à la police, en invoquant

la santé fragile de ses parents et son absence de protection.

Au moment de son arrivée en Suisse

en 2001, A.X.________ n’a pas informé les autorités de cette condamnation.

B.

Le 9 juin 2008, A.X.________ a déposé auprès de

l’Ambassade de Suisse à Sarajevo une nouvelle demande de regroupement familial

pour rejoindre son épouse et ses enfants.

Des documents du dossier du Service

de la population (SPOP) liés à cette demande, figure une traduction d’un

document à l’attention de l’Ambassade de Suisse indiquant qu’A.X.________ a été

condamné non seulement pour viol, mais également à un mois d’emprisonnement

avec sursis, pour dissimulation d’objets volés.

Par courrier du 25 août 2008,

l’épouse du requérant a produit son bail à loyer et indiqué qu’elle bénéficiait

du revenu d’insertion depuis le 1er février 2006. Selon attestation

du 9.******** de l’10.******** du 25 août 2008, cette aide est toujours en

cours. L’épouse d’expliquer qu’elle est à l’aide sociale depuis

l’emprisonnement de son mari, mais que l’employeur de ce dernier serait prêt à

le reprendre dès son retour en Suisse, de sorte que la famille pourrait alors

être autonome financièrement. L’entreprise 3.********, a en effet confirmé

qu’elle garantissait un emploi à A.X.________ dès son retour en Suisse. Elle a

également produit un contrat de travail daté du 6 mars 2008 confirmant un

engagement dès le 1er avril 2008 ou selon autorisation de séjour,

pour un salaire mensuel brut de 4'975.60 francs.

En date du 5 septembre 2008, le

Service de la population a informé le requérant qu’il envisageait de refuser la

demande d’autorisation de séjour au vu de la condamnation à une peine privative

de liberté de trois ans dans son pays d’origine. Il lui a imparti un délai pour

se déterminer à ce sujet.

Par l’intermédiaire de son conseil,

A.X.________ s’est déterminé le 31 octobre 2008 en exposant notamment que les

faits pour lesquels il avait été condamné dataient de plus de 8 ans et alors

que l’intéressé n’était âgé que de 22 ans. Depuis lors il n’aurait pas récidivé

et aurait eu un comportement irréprochable en Suisse. Le risque de récidive

pouvait dès lors être qualifié de minime. Par ailleurs, ses enfants sont nés en

Suisse et ont leurs principales attaches dans ce pays. Le renvoi de son père en

2005 aurait causé un profond traumatisme pour le fils aîné, qui serait suivi

régulièrement par un psychologue. Sur le plan professionnel, son épouse a

toujours travaillé mais a dû interrompre son activité après la naissance de son

second enfant. Elle n’aurait d’autre choix que de dépendre du 9.********. Le

requérant en revanche a œuvré pour le même employeur pendant son séjour en

Suisse de 2001 à 2005. A l’appui de ses déterminations, le requérant a

notamment produit une attestation de l’employeur du 6 mars 2008, le contrat de

travail du 6 mars 2008 déjà produit auparavant et une attestation de travail du

31 mai 2007. Il ressort de ces documents que l’employeur a été très satisfait

de son employé et souhaite l’engager à nouveau dès son retour en Suisse.

Le 3 novembre 2008, le conseil du

requérant a encore produit un courrier du la psychologue scolaire du Service de

1.********, daté du 30 octobre 2008 et attestant ce qui suit :

« Madame,

Comme vous me l’avez demandé par téléphone,

j’atteste par la présente que nous nous sommes bien rencontrées au sujet de

votre fils.

Nous avons eu trois entretiens entre les

mois de janvier et d’avril de cette année, les deux derniers s’étant déroulés

en classe en présence de l’enseignante de C.________.

C.________ se trouvait alors dans sa

première année de scolarisation : il communiquait très peu et s’intégrait

difficlement à son nouvel environnement. Nos rencontres ont eu pour but de

développer ensemble des moyens concrets pour soutenir votre fils dans son

adaptation à ce nouveau contexte scolaire.

(…) »

C.

Par décision du 5 novembre 2008, le SPOP a

refusé de délivrer une autorisation d’entrée respectivement de séjour en faveur

d’A.X.________, en invoquant l’existence d’un motif de refus au sens de l’art.

62 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr ; RS

142.20) et 8 par. 2 de la Convention du 4 novembre 1950 de sauvegarde des

droits de l’homme et des libertés fondamentales (CEDH ; RS 0.101), vu sa

condamnation à une peine privative de liberté de trois ans, dans son pays

d’origine.

D.

A.X.________ a recouru contre cette décision le

21 novembre 2008 par l’intermédiaire de son conseil auprès de la Cour de droit

administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP). Il conclut, sous suite de

frais et dépens, à l’admission du recours, à l’annulation de la décision

litigieuse et au renvoi de son dossier à l’autorité intimée pour octroi de

l’autorisation de séjour sollicité. Le recourant a également formulé une

requête d’assistance judiciaire.

Requis de compléter le dossier

s’agissant de sa requête d’assistance judiciaire, le recourant a indiqué, le 3

décembre 2008, qu’il n’avait pas trouvé de travail dans son pays d’origine,

qu’il vivait auprès de ses parents et à la charge de ceux-ci. Il ne percevait

aucune indemnité de l’Etat et n’avait aucune fortune, mais ne pouvait attester

ces faits par des pièces. Le 4 décembre 2008, le recourant a toutefois produit

deux attestations. La première, datée du 3 décembre 2008, émane du recourant

lui-même qui déclare ne pas être employé, ni enregistré auprès de l’office du

travail et n’avoir pas de revenus. La seconde attestation, également datée du 3

décembre 2008, émane de l’office du travail. Il est notamment indiqué qu’il

s’est annoncé comme temporairement sans emploi dès le 18 juin 1996 et s’est

régulièrement annoncé pour cette période.

Le SPOP s’est déterminé le 3

décembre 2008 en concluant au rejet du recours.

Le recourant n’a pas répliqué dans

le délai imparti.

Sur requête de la juge

instructrice, le SPOP a encore produit le dossier de la famille du recourant,

le 13 juillet 2009.

Le tribunal a statué par voie de

circulation.

Les arguments des parties sont

repris ci-après dans la mesure utile.

Considérants

1.

La présente cause étant pendante lors de

l’entrée en vigueur de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative

(LPA-VD; RSV 173.36), elle sera traitée selon celle-ci (art. 117 LPA-VD). Aux

termes de l'art. 92 al. 1 LPA, la CDAP connaît en dernière instance cantonale

de tous les recours contre les décisions rendues par les autorités

administratives lorsqu’aucune autre autorité n'est expressément désignée par la

loi pour en connaître. Elle est ainsi compétente pour statuer sur les recours

interjetés contre les décisions du SPOP.

Déposé en temps utile, selon les

formes prescrites par la loi, le recours est formellement recevable, de sorte

qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.

2.

Est litigieuse en l’espèce la question de savoir

si c’est à bon droit que le SPOP a refusé d’accorder une nouvelle autorisation

d’entrée, respectivement de séjour au recourant, au titre du regroupement

familial découlant de son mariage avec une compatriote titulaire d’une

autorisation d’établissement.

Aux termes de l'art. 98 let. a LPA-VD,

la CDAP n’exerce qu’un contrôle en légalité, c’est-à-dire qu’elle examine si la

décision entreprise est contraire à une disposition légale ou réglementaire

expresse, ou relève d’un excès ou d’un abus du pouvoir d’appréciation. Il y a

abus du pouvoir d’appréciation lorsqu’une autorité, usant des compétences qui

lui sont dévolues par la loi, se laisse guider par des considérations non

pertinentes ou étrangères au but des dispositions applicables, ou encore

lorsqu’elle statue en violation des principes généraux du droit administratif

que sont l’interdiction de l’arbitraire, l’égalité de traitement, la bonne foi

et la proportionnalité (cf. sur tous ces points, ATF 110 V 365 cons. 3b in

fine; ATF 108 Ib 205 cons. 4a). Commet un excès de son pouvoir d'appréciation

l'autorité qui sort du cadre de sa liberté d'appréciation en usant d'une

faculté qui ne lui appartient pas (par exemple en optant pour une solution

différente de celles qui s'offrent à elle) (PE.2008.0203 du 8 mai 2009).

3.

a) La demande ayant été formée par le recourant

en 2008, soit après l’entrée en vigueur de la LEtr, le 1er janvier

2008, celle-ci est régie par cette loi. L'article 43 al. 1er LEtr

prévoit que le conjoint étranger du titulaire d’une autorisation

d’établissement bénéficie d'un droit à l'octroi d'une autorisation de séjour et

à la prolongation de sa durée de validité à condition de vivre en ménage commun

avec lui.

Selon l'art. 51 al. 2 let. b LEtr,

les droits prévus à l'art. 43 s'éteignent s'il existe des motifs de révocation

au sens de l'art. 62.

b) Aux termes de l’art. 62 LEtr,

l’autorité compétente peut révoquer une autorisation, à l’exception d’une

autorisation d’établissement, notamment lorsque l’étranger a été condamné à une

peine privative de liberté de longue durée (let. b) ou s’il attente de manière

grave ou répétée à la sécurité et l’ordre publics en Suisse ou à l’étranger,

les met en danger ou représente une menace pour la sécurité intérieure ou

extérieure de la Suisse (let. c).

c) Les motifs de révocation de

l’art. 62 LEtr correspondent aux motifs d’expulsion prévus par l’art. 10 de la

loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers

(LSEE), en vigueur jusqu’au 31 décembre 2007. La jurisprudence développée sous

l’empire de la LSEE peut donc s’appliquer mutatis mutandis à l’art. 62

LEtr (PE.2009.0203 précité).

Le refus d’octroyer une autorisation

de séjour au conjoint étranger d’un ressortissant suisse sur la base de l’une

des causes énoncées à l’art. 10 LSEE suppose une pesée des intérêts en présence

et l’examen de la proportionnalité de la mesure (ATF 116 Ib 113 consid. 3c p.

117). Pour apprécier ce qui est équitable, l’autorité tiendra en particulier

compte de la gravité de la faute commise par l’étranger, de la durée de son

séjour en Suisse et du préjudice qu'il aurait à subir avec sa famille du fait

de l’expulsion - respectivement du fait du refus d’accorder ou de prolonger une

autorisation de séjour ou d’établissement [cf. art. 16 al. 3 du règlement

d’exécution du 1er mars 1949 de la loi fédérale sur le séjour et

l’établissement des étrangers (RSEE), en vigueur jusqu’au 31 décembre

2007; ATF 130 II 176 consid. 3.3.4 p. 182].

La réglementation prévue par l'art.

8.

CEDH est similaire: le droit au respect de la vie familiale (par. 1) n'est en

effet pas absolu, en ce sens qu'une ingérence dans l'exercice de ce droit est

possible selon l'art. 8 par. 2 CEDH, pour autant que celle-ci soit prévue par

la loi et qu’elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est

nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être

économique du pays, à la défense de l’ordre et à la prévention des infractions

pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des

droits et libertés d’autrui. Il y a donc également lieu ici de procéder à une pesée

des intérêts en présence (cf. ATF 134 II 10; 129 consid. 4b p. 131;2A.512/2000

du 22 mai 2001; 125 II 633 consid. 2 p. 639; 122 II 1 consid. 2 p. 5 ss; 120 Ib

22.

consid. 4a p. 24).

d) Quand le refus d’octroyer ou de

prolonger une autorisation de séjour se fonde sur la commission d’infractions,

la peine infligée par le juge pénal est le premier critère à prendre en

considération pour évaluer la gravité de la faute et procéder à la pesée des

intérêts en présence (cf. ATF 129 II 215 consid. 3.1 p. 216 ; 120 Ib 6

consid. 4c p. 15s.).

Selon la jurisprudence du Tribunal

fédéral applicable au conjoint étranger d’un ressortissant suisse, une

condamnation à deux ans de privation de liberté constitue la limite à partir de

laquelle, en général, il y a lieu de refuser l’autorisation de séjour lorsqu’il

s’agit d’une demande initiale ou d’une requête de prolongation déposée après un

séjour de courte durée (ATF 130 II 176, consid. 4.1 ;2A.512/2000 précité,

consid. 4b). Les circonstances particulières de l’infraction, la bonne

intégration de l’intéressé et le développement positif de sa personnalité

depuis l’exécution de la peine peuvent cependant justifier d’octroyer ou de

renouveler son autorisation de séjour même si la limite des deux ans est

dépassée. En outre, ce principe ne peut être appliqué sans autre discussion,

lorsque la durée du séjour en Suisse est longue (ATF 2C-152/2007 du 22 avril

2008.

consid. 4.3 et les réf. citées). La jurisprudence est toutefois rigoureuse

en matière de trafic de drogue important et d’atteinte grave à l’intégrité corporelle,

en particulier de viols ou de délits sexuels d’une certaine gravité (ATF

2A.512/2000 précité, consid. 4b et 4d; 122 II 433 consid. 2c; Alain Wurzburger,

La jurisprudence récente du Tribunal fédéral en matière de police des

étrangers, RDAF 1997 I 267, 308). Le principe du refus d’autorisation en cas de

condamnation à une peine de deux ans de privation de liberté vaut même lorsque

l’on ne peut pas – ou difficilement - exiger de l’épouse suisse de l’étranger

qu’elle quitte la Suisse, ce qui empêche de fait les conjoints de vivre

ensemble d’une manière ininterrompue. En effet, lorsque l’étranger a gravement

violé l’ordre juridique en vigueur et qu’il a ainsi été condamné à une peine

d’au moins deux ans de détention, l’intérêt public à son éloignement l’emporte

normalement sur son intérêt privé – et celui de sa famille – à pouvoir rester

en Suisse (ATF 2A.267/2005 du 14 juin 2005 ;2A.57/2005 du 7 février

2005.

; 130 II 176 ; PE.2007.0518 du 30 juin 2008 et références

citées).

4.

a) Dans le cas présent, le recourant a commis un

viol dans son pays d’origine et a été condamné pour ce crime à une peine

d’emprisonnement de 3 ans. Auparavant, il a déjà été condamné pour une

infraction de dissimulation d’objets volés, à une peine d’emprisonnement d’un

mois, assorti d’une mesure de sursis, de sorte qu’il convient de retenir que le

recourant a, à deux reprises, commis des infractions justifiant une peine

d’emprisonnement. Il ressort par ailleurs du jugement pénal que les

circonstances dans lesquelles le recourant a commis le viol sont

particulièrement graves : le recourant a ignoré complètement l’opposition

de sa victime en lui imposant avec violence l’acte sexuel à deux reprises et a

ensuite appelé un comparse pour lui faire également profiter de la situation.

Un tel comportement apparaît particulièrement odieux et révélateur d’un mépris

certain de la victime et des femmes en général. Le recourant indique avoir agi

alors qu’il était âgé de seulement 22 ans et avoir depuis lors complètement

changé, de sorte que le risque de récidive paraît minime. Un risque de récidive

n’apparaît toutefois pas déterminant, au vu de l’art. 62 al. 2 let b LEtr qui

postule une révocation dès lors que l’étranger a été condamné à une peine

privative de longue durée. En l’espèce, à elle seule, la gravité du

comportement délictuel justifie la mesure d’éloignement décidée par l’autorité

intimée.

b) Il convient encore d’examiner

l’ensemble des circonstances du cas d’espèce afin de déterminer si cette mesure

d’éloignement respecte le principe de la proportionnalité, qui s’impose tant en

droit interne qu’au regard de l’art. 8 par. 2 CEDH.

En l’occurrence, le recourant a

séjourné en Suisse entre juin 2001 et décembre 2005, soit pendant près de 4 ans

et demi. Ce séjour ne paraît pas particulièrement long. Le recourant est arrivé

en Suisse à l’âge de 24 ans, de sorte qu’il convient d’admettre qu’il conserve

ses attaches culturelles et sociales prépondérantes dans son pays d’origine, ce

d’autant plus qu’il a indiqué vivre actuellement auprès de ses parents. Son

épouse et ses enfants demeurent certes en Suisse, au bénéfice d’une

autorisation d’établissement. Ces derniers sont toutefois également

ressortissants de Bosnie-Herzégovine et les enfants sont encore suffisamment

jeunes pour pouvoir s’intégrer dans leur pays d’origine si un retour devait être

envisagé aujourd’hui. L’épouse est par ailleurs au bénéfice de l’aide sociale

depuis février 2006, de sorte qu’un retour dans son pays d’origine n’apparaît

pas difficile au point de justifier le regroupement familial en Suisse. Sur le

plan professionnel, le recourant semble s’être bien intégré en Suisse pendant

son séjour précédent dans la mesure où il a travaillé auprès du même employeur

qui a considéré qu’il donnait entièrement satisfaction au point de lui garantir

un emploi dès son retour en Suisse. Cet élément ne justifie pas encore d’une

intégration exceptionnelle, le recourant ne bénéficiant par ailleurs pas de

qualifications professionnelles particulières.

En conséquence, l’atteinte au

respect de la vie familiale du recourant que constitue le refus de l’octroi

d’une autorisation d’entrée, respectivement de séjour, est compatible avec

l’art. 8 par. 2 CEDH en tant que cette ingérence est nécessaire à la défense de

l’ordre et à la prévention des infractions pénales.

5.

Au vu de ce qui précède, l’intérêt privé du

recourant à pouvoir revenir en Suisse auprès de sa famille ne l’emporte pas sur

l’intérêt public à son éloignement, en raison de la nature et la gravité des

infractions qu’il a commises. C’est partant à juste titre que l’autorité

intimée a retenu un motif de révocation au sens de l’art. 62 LEtr justifiant le

refus d’une autorisation d’entrée, respectivement de séjour. Le recours doit

dès lors être rejeté et la décision attaquée confirmée. Un émolument de

justice, par 500 francs, sera mis à la charge du recourant.

6.

Le recourant ayant formé une requête d’assistance

judiciaire qui accompagnait le recours, la juge instructrice a provisoirement

dispensé le recourant de verser une avance de frais et sollicité des

renseignements complémentaires sur sa situation financière. Il a toutefois été

omis par la suite de statuer sur la requête d’assistance judiciaire, conformément

à l’art. 40 al. 2 LJPA. Or la LJPA a été remplacée par la LPA-VD le 1er

janvier 2009 et, conformément à l’art. 117 LPA-VD, cette nouvelle loi

s’applique aux causes pendantes à cette date. Il appartient dès lors désormais

au Bureau de l’assistance judiciaire de statuer sur la requête susmentionnée

(art. 18 al. 4 LPA-VD), de sorte que la cause lui sera transmise pour qu’il

statue sur cette requête.

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.

Le recours est rejeté.

II.

La décision du Service de la population du 5

novembre 2008 est confirmée.

III.

La cause est transmise au Bureau de l’assistance

judiciaire pour qu’il statue sur la requête d’assistance judiciaire contenue

dans le recours.

IV.

Un émolument de justice de 500 (cinq cents)

francs est mis à la charge du recourant.

V.

Il n’est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 12 août 2009

La

présidente:

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM.

Il peut faire l'objet, dans les trente

jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en

matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du

17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours

constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.