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Décision

PE.2008.0480

CDAP - PE.2008.0480 - 2009-02-27 - XY. c/Service de l'emploi, Service de la population (SPOP)

27 février 2009Français19 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

A.

Y.________ (alias Y.________), ressortissante

polonaise née Y.________ le ********, est entrée en Suisse le 27 mai 2002 au

bénéfice d'une autorisation limitée à quatre mois pour suivre un stage agricole

auprès de l'entreprise Z.________, à 2.________. Le 15 septembre 2006, elle a

épousé à 3.________ A.________, ressortissant de l'ex Serbie et Monténégro né le

********, dont l'autorisation de séjour obtenue par son précédent mariage avec

une ressortissante suisse était échue depuis le 15 octobre 2005.

B.

Au mois de septembre 2006, le restaurant pizzeria B.________,

à 4.________ a présenté une demande de titre de séjour pour Y.________,

souhaitant l'engager en tant que sommelière dès le 1er octobre 2006

pour une durée indéterminée. L'intéressée a commencé son activité auprès de l'employeur,

qui a toutefois renoncé à ses services au 31 décembre 2006, en raison des

difficultés rencontrées pour obtenir une autorisation.

C.

Par lettre du 4 janvier 2007, Y.________ a demandé

au Service de la population (SPOP) si elle pouvait exercer une activité

lucrative en Suisse. Elle a précisé le 16 janvier 2007 qu'elle était à la recherche

d'un nouvel emploi et qu'elle souhaitait rester en Suisse auprès de son mari

qui travaillait dans la région. Elle a produit ses fiches de salaire et celles

de son mari pour les mois d'octobre, de novembre et de décembre 2006, ainsi qu'une

lettre du Bureau des étrangers de la commune de 5.________ du 17 janvier 2007

qui précisait que son préavis était défavorable en raison des antécédents de l'époux

(soupçons de mariage pour éviter un renvoi).

D.

La demande présentée le 25 janvier 2007 par

l'entreprise C.________ pour engager l'époux A.________ comme manœuvre dès le 1er

février 2007 a été rejetée par le Service de l'emploi le 27 avril 2007. La demande

de la société D.________ Sàrl du 27 janvier 2007 qui souhaitait engager Y.________

comme crêpière-serveuse au ******** de 5.________ a été rejetée par le Service

de l'emploi le 27 avril 2007 au motif que l'employeur aurait pu trouver du

personnel sur le marché indigène du travail, refus confirmé par le Tribunal

administratif le 13 novembre 2007 (arrêt PE.2007.0258).

E.

Le 15 janvier 2008, le SPOP a refusé l'octroi d'une

autorisation de séjour CE/AELE avec activité lucrative à Y.________ et d'une

autorisation de séjour par regroupement familial à A.________. Le recours formé

contre la décision du SPOP auprès de la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal a été déclaré irrecevable par le juge instructeur le 19

mars 2008 et la demande de restitution de délai rejetée le 9 avril 2008 (PE.2008.0054).

Les recours formés contre les décisions précitées des 19 mars et 2 avril 2008

ont été rejetés par le Tribunal fédéral (arrêt 2C_304/2008 et 2C_305/2008 du 15

août 2008). Le 27 mars 2008, le SPOP a imparti au couple YA.________ un délai

au 19 mai 2008 pour quitter le territoire, délai reporté au 15 octobre 2008 par

avis du 29 août 2008.

F.

Le 11 septembre 2008, la société X.________ Sàrl,

qui exploite le café-restaurant ********, à 1.________ (ci-après : l'employeur)

a présenté une demande afin de pouvoir engager de suite Y.________ comme

sommelière. Elle expliquait qu'elle avait annoncé le poste vacant à l'Office

régional de placement (ORP) (v. confirmation d'inscription du 27.8.2008) et

fait paraître plusieurs annonces pour le poste de sommelière (v. factures Publicitas

pour des annonces). Le conseiller en personnel de l'ORP l'aurait d'ailleurs

encouragée à présenter une demande de permis pour Y.________.

G.

Le 9 octobre 2008, le Service de l'emploi a informé

l'employeur que Y.________ devait quitter la Suisse dans le délai fixé par le

SPOP au 15 octobre 2008. Il lui demandait de confirmer le départ de

l'intéressée et le cas échéant, le maintien formel de la demande de

main-d'œuvre déposée.

H.

Le 23 octobre 2008, le Bureau des étrangers de la

commune de 5.________ a rappelé au SPOP qu'il lui avait transmis le 15 octobre

2008 un nouveau contrat de travail et un rapport pour A.________. S'agissant de

Y.________, il lui avait envoyé le 12 septembre 2008 un nouveau contrat de

travail [employeur X.________Sàrl] et une note précisant que l'intéressée souhaitait

que l'examen de son dossier soit dissocié de celui de son époux. Par

notification du 14 novembre 2008, le SPOP a informé les époux YA.________, toujours

domiciliés à 5.________, que leur départ allait être contrôlé par la police.

I.

Le 15 octobre 2008, l'employeur a adressé au

Service de l'emploi copie du billet d'avion et du passeport de Y.________

marqué du timbre d'entrée en Pologne. Il maintenait sa demande d'autorisation

pour engager la prénommée.

J.

Par décision du 21 novembre 2008, le Service de

l'emploi a refusé la demande de l'employeur. Il a notamment retenu que le poste

avait été annoncé à l'ORP le 27 août 2008, soit quelques jours avant le dépôt

de la demande et que quatre personnes avaient été assignées.

Le 8 décembre 2008, l'employeur

représenté par son conseil a demandé au Service de l'emploi de reconsidérer sa

décision. Il relevait en substance que la concurrence dans la rue où se situait

son établissement étant forte, il devait porter un soin particulier au choix de

son personnel. Ses recherches avaient été vaines, les candidates qui s'étaient

présentées pour le poste n'ayant pu être engagées pour diverses raisons, à

l'exception d'une candidate qui était en stage, mais dont le travail ne donnait

pas satisfaction (distraction, difficultés avec les chiffres). Diverses pièces

ont été produites à l'appui de la demande. Il était précisé que le poste avait une

nouvelle fois été annoncé à l'ORP le 17 novembre 2008. Le 12 décembre 2008, le

Service de l'emploi a refusé de reconsidérer sa décision, au motif que l'employeur

n'avait pas fait tous les efforts possibles pour recruter un travailleur sur le

marché indigène, notamment en signalant le poste à l'ORP suffisamment tôt et

non quelques jours seulement avant le dépôt de la demande de main d'œuvre

étrangère.

Agissant par l'intermédiaire de leur

conseil le 12 décembre 2008, l'employeur et Y.________ ont déféré la décision

du Service de l'emploi du 21 novembre 2008 auprès de la Cour de droit

administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP), requérant l'effet

suspensif et concluant à l'octroi de l'autorisation sollicitée, subsidiairement

à l'annulation de la décision querellée et au renvoi de la cause à l'autorité

intimée pour nouvelle décision. Ils ont produit un lot de pièces.

Le tribunal a statué en application de

l'art. 82 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD;

RSV 173.36) entrée en vigueur le 1er janvier 2009.

Considérants

1.

a) Le protocole (d'extension) du 26 octobre 2004

(ci-après: protocole à l’ALCP; RO 2006 995) à l'accord du 21 juin 1999 entre la

Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats

membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP ou

l’accord; RS 0.142.112.681), concernant la participation, en tant que parties

contractantes, de la République tchèque, de la République d'Estonie, de la

République de Chypre, de la République de Lettonie, de la République de

Lituanie, de la République de Hongrie, de la République de Malte, de la

République de Pologne, de la République de Slovénie et de la République

slovaque, à la suite de leur adhésion à l'Union européenne, entré en vigueur

par échanges de notes le 1er avril 2006, prévoit une réglementation

transitoire à l’égard des huit nouveaux Etats membres d’Europe centrale. Ce

protocole a notamment ajouté la disposition transitoire 2a suivante à l’art. 10

ALCP :

"La Suisse et la République tchèque, la République

d'Estonie, la République de Lettonie, la République de Lituanie, la République

de Hongrie, la République de Pologne, la République de Slovénie et la

République slovaque peuvent maintenir, jusqu'au 31 mai 2007, à l'égard des

travailleurs de l'une de ces parties contractantes employés sur leur

territoire, les contrôles de la priorité du travailleur intégré dans le marché

régulier du travail et des conditions de salaire et de travail applicables aux

ressortissants de la partie contractante concernée. […]

Avant le 31 mai 2007, le comité mixte examine le

fonctionnement des mesures transitoires prévues dans le présent paragraphe sur

la base d’un rapport élaboré par chacune des parties contractantes qui les

applique. A l’issue de cet examen, et au plus tard le 31 mai 2007, la partie

contractante qui a appliqué les mesures transitoires prévues dans le présent

paragraphe et qui a notifié au comité mixte son intention de continuer à les

appliquer peut continuer à le faire jusqu’au 31 mai 2009. En l’absence de

notification, la période transitoire prend fin le 31 mai 2007.

A la fin de la période transitoire définie dans le

présent paragraphe, toutes les restrictions visées ci-dessus dans le présent

paragraphe sont supprimées."

Le 29 mai 2007, la Suisse a communiqué

au Comité mixte Suisse-CE, institué par l’ALCP, qu’elle continuerait à

appliquer jusqu’au 31 mai 2009 à l’égard de la République tchèque, la Pologne,

la Slovaquie, la Slovénie, la Hongrie, l’Estonie, la Lettonie et la Lituanie,

les mesures transitoires prévues à l’art. 10, par. 1a et 2a de l’accord, tel

qu’amendé par le protocole à l’ALCP (RO 2008 573).

b) Les directives de l'Office fédéral

des migrations (ODM) sur l'introduction progressive de la libre circulation des

personnes (version du 30 juin 2008) (ci-après : les directives) prévoient en

particulier ce qui suit :

"5.2.1 Principe

Conformément au protocole à l’ALCP, la Suisse peut maintenir

jusqu’au 30 avril 2011 au plus tard les restrictions relatives au marché du

travail en vigueur jusqu’ici pour les autorisations de courte durée et de

séjour destinées aux ressortissants des nouveaux Etats membres de la CE, à

l’exception de Malte et de Chypre. Ces restrictions comprennent la priorité

des travailleurs indigènes, le contrôle des conditions de travail et de salaire

ainsi que les contingents annuels progressifs d’autorisations de courte durée

ou de séjour. Les qualifications professionnelles (bonnes qualifications et

motifs particuliers au sens de l’art. 23 LEtr) ne sont plus exigées. Toutefois,

ce dernier point ne s’applique pas aux autorisations de courte durée de

quatre mois au plus [...].

(…)

5.6.2

Contrôle de la priorité des

travailleurs indigènes

Art. 10 al. 2a ALCP

Lors de la décision préalable relative au marché du

travail, le contrôle de la priorité des travailleurs indigènes est également

effectué. L'employeur doit prouver qu'il a déployé des efforts de

recrutement sur le marché du travail indigène et n'y a pas trouvé de

travailleur (suisse ou étranger intégré dans le marché du travail suisse) ayant

le profil recherché. Il n'est pas nécessaire de démontrer que des recherches

ont été entreprises dans les anciens Etats membres de la CE, les

ressortissants de ces pays ne bénéficiant d'aucune priorité par rapport aux

ressortissants des nouveaux Etats membres de la CE. Toutefois, les travailleurs

des anciens Etats membres de la CE doivent jouir de l'égalité de traitement

avec les Suisses s'agissant de l'accès au marché du travail.

Les employeurs doivent annoncer suffisamment tôt les

postes vacants qui ne peuvent vraisemblablement être occupés que par des

travailleurs des dix nouveaux Etats membres de la CE aux offices régionaux de

placement (ORP) en vue de leur mise au concours dans PLASTA. Les employeurs

doivent également attester les efforts de recrutement au moyen d'annonces

publiées dans la presse quotidienne et/ou spécialisée, des médias électroniques

ou d'une agence de placement privée. Dans le cadre de son obligation de

collaborer, l'employeur est tenu de prouver ses efforts de recherche. Un refus

général des demandes, basé sur une appréciation globale de la situation de

l'économie et du marché du travail (p. ex. indication générale du nombre de

demandeurs d'emploi dans le canton ou la branche) et sans référence à un cas

précis, est irrecevable en raison du droit prévu dans l'ALCP.

Par conséquent, les mêmes prescriptions que pour les

ressortissants d'Etats tiers s'appliquent en matière de respect de la priorité

des travailleurs indigènes.

(…)"

2.

a) Le tribunal a jugé qu'il ressort de ce qui

précède que, selon les mesures transitoires, prolongées jusqu’au 31 mai 2009,

prévues par le protocole à l'ALCP à l’égard des huit Etats d’Europe centrale

membres de l’Union européenne depuis 2004, les règles ordinaires prévues par la

loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers, entrée en vigueur le 1er

janvier 2008 (LEtr; RS 142.20) et par l’ordonnance fédérale du 24 octobre 2007

relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative

également entrée en vigueur le 1er janvier 2008 (OASA; RS 142.20; v.

art. 10 à 12 de l’ordonnance fédérale du 22 mai 2002 sur l’introduction de la

libre circulation des personnes [OLCP, RS 142.203]) s’appliquent (PE.2008.0219

du 22 janvier 2009 et l'arrêt cité).

b) Selon l’art. 18 LEtr, un étranger

ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée que

si cela sert les intérêts économiques du pays (let. a), si son employeur a

déposé une demande (let. b) et si les conditions fixées aux art. 20 à 25 de la

loi sont remplies (let. c). Le Conseil fédéral peut limiter le nombre de ces

autorisations (art. 20 LEtr). Un étranger ne peut être admis en vue de

l’exercice d’une activité lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur

en Suisse, ni aucun ressortissant d’un Etat avec lequel a été conclu un accord

sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis, n’a été

trouvé (art. 21 al. 1 LEtr.). Selon le chiffre 5.6.2 des directives l'ordre de

priorité fixé à l’art. 21 al. 1 LEtr exige que l’employeur ait annoncé le poste

vacant auprès des offices régionaux de placement et entrepris en outre toutes

les démarches nécessaires (annonces dans la presse quotidienne et/ou spécialisée,

recours aux médias électroniques ou à une agence de placement privée) pour

trouver un travailleur disponible sur le marché suisse. Il n'est pas nécessaire

qu'il démontre que des recherches ont été entreprises dans les anciens Etats membres

de l'UE-CE. Il doit toutefois être en mesure de rendre crédible les efforts

produits, en temps opportun et de manière appropriée, en vue d’attribuer le

poste à des candidats disponibles en Suisse. Des contacts avec des

ressortissants d'Etats tiers ne seront établis que lorsque les efforts

entrepris n'ont pas abouti. Ces règles correspondent à ce que prévoyaient les

art. 7 et 8 de l’ancienne ordonnance fédérale du 6 octobre 1986 limitant le

nombre des étrangers (OLE), en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007.

c) Le tribunal a rappelé qu'il fallait

se montrer strict quant à l'exigence des recherches faites sur le marché du

travail de manière à donner la priorité aux demandeurs d'emploi indigènes. Il

rejetait en principe les recours lorsqu'il apparaissait que c'était par pure

convenance personnelle que le choix de l'employeur s'était porté sur un

étranger et non sur des demandeurs d'emploi présentant des qualifications comparables

(v. notamment PE.2006.0405 du 19 octobre 2006 consid. 2 et les arrêts cités).

Les efforts de recrutement ne peuvent être pris en considération que si les

annonces parues correspondent au profil de l'employé étranger finalement

pressenti. En outre, les recherches requises doivent avoir été entreprises dans

la presse et auprès de l'office régional de placement pendant la période

précédant immédiatement le dépôt de la demande de main-d’œuvre étrangère et non

plusieurs mois auparavant (PE.2006.0692 du 29 janvier 2007). Si l'annonce dans

la presse est pratiquement contemporaine à la requête de main d'œuvre

étrangère, voire postérieure, elle n'est pas décisive, car l'employeur doit

prospecter suffisamment tôt le marché indigène du travail avant de porter son

choix sur un travailleur étranger (PE.2007.0270 du 6 septembre 2007). Dans le

cas d'une ressortissante polonaise, il a jugé que l'annonce du poste vacant à

l'office régional de placement et la mention de quatre offres de services

insatisfaisantes ne suffisaient pas. Il fallait en outre faire paraître des

annonces dans la presse quotidienne ou spécialisée (arrêt PE.2006.0265 du 8

novembre 2006 consid. 1c). L'envoi de cinq télécopies à différents offices

régionaux de placement et une seule annonce dans la presse n'ont pas davantage

été jugés suffisants, d'autant moins que les démarches pour trouver une

collaboratrice sur le marché indigène avaient été entreprises alors que la

ressortissante polonaise occupait déjà son poste sans autorisation (PE.2006.0439

du 15 novembre 2006 consid. 3b). De même, la réponse à sept annonces spontanées

de travailleurs sur Internet, la passation d'une unique annonce sur un site et

le recours ponctuel à une agence de placement n'ont pas été jugés suffisants

(PE.2006.0388 du 16 octobre 2007). En revanche, les recherches ont été estimées

adéquates dans le cas d'un institut qui avait opté pour un ressortissant

mexicain, trilingue et diplômé, destiné à enseigner la langue espagnole, après

avoir passé des annonces par voie de presse en Suisse et en Grande-Bretagne,

sur Internet et s'être adressé à une agence de placement spécialisée en

Espagne. Sur 60 candidatures, l'employeur avait entendu une demi-douzaine de

candidats avant de faire son choix (PE.2006.0625 du 7 mai 2007; PE.2004.0352 du

10.

novembre 2004 consid. 6a et les arrêts cités).

c) En l'espèce, le contrat de travail a

été établi le 10 septembre 2008 et l'entrée en service prévue de suite.

L'employeur a certes produit les factures pour des annonces passées dans la

presse régionale, respectivement dans La Liberté de Fribourg. Deux d'entre

elles sont toutefois relativement anciennes, la première étant parue le 25

novembre 2006 (v. date du paiement du 8.1.2007) et la deuxième le 9 juillet

2007.

L'annonce parue le 29 mars 2008 est certes plus récente, mais date

néanmoins de cinq mois avant la demande et celle du 7 novembre 2008 est

postérieure à dite demande. Les candidatures mentionnées par l'employeur - au

nombre de neuf - sont d'ailleurs toutes postérieures à la demande présentée

pour Y.________. Quatre des candidates se sont annoncées à l'ORP suite à la

deuxième annonce du poste à l'ORP le 17 novembre 2008. Pour l'une d'entre elles

– E.________ - l'employeur a déclaré qu'elle ne s'était pas présentée, alors

que les pièces au dossier mentionnent au contraire qu'elle a été reçue le 26

novembre 2008. Une autre candidate – F.________ - n'a pas été retenue au motif

qu'elle n'était pas libre tout de suite, argument peu convaincant puisque la

candidate a répondu à une offre d'emploi du 17 novembre 2008 et était libre dès

le mois de janvier 2009. Pour deux des candidates mentionnées par l'employeur –

G.________ et H.________ - aucune pièce ne figure au dossier. Enfin, l'argument

de l'employeur, à savoir que le conseiller ORP lui aurait dit de présenter une

demande pour Y.________, n'est pas déterminant puisque l'ORP n'était pas le

seul moyen pour trouver le personnel recherché. Compte tenu de l'ensemble des

circonstances - annonce du poste à l'ORP quelques jours avant la demande de

main d'œuvre, puis deux mois plus tard, refus apparemment sans raison de

certaines candidates, aucun contact avec une agence de placement, aucune

annonce dans la presse dans un délai raisonnable avant la demande, puis annonce

postérieure à la demande, recours à un seul quotidien (La Liberté de Fribourg),

aucune recherche par voie de presse dans le canton de Vaud, aucune recherche

sur internet - il convient d'admettre que les démarches effectuées par

l'employeur pour trouver une collaboratrice sur le marché indigène sont

insuffisantes. L'autorité intimée n'a donc pas abusé de son pouvoir d'appréciation

en refusant le permis sollicité au motif que les recherches étaient

insuffisantes.

3.

Les considérants qui précèdent conduisent au rejet

du recours aux frais des recourantes qui n'obtiennent pas gain de cause et qui

n'ont pas droit à l'allocation de dépens (art. 49 LPA).

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.

Le recours est rejeté.

II.

La décision du Service de l'emploi du 21 novembre

2008 est confirmée.

III.

Les frais du présent arrêt par 500 (cinq cents)

francs sont mis à la charge des recourantes, solidairement entre elles.

IV.

Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 27 février 2009

Le président: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente

jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en

matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du

17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel

subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire

de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les

conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs

doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces

invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant

qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision

attaquée.