PE.2008.0499

CDAP - PE.2008.0499 - 2009-04-24 - X., Y. /Service de l'emploi, Service de la population (SPOP)

24 avril 2009Français14 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

X.________, ressortissante de Lituanie née le

********, a annoncé son arrivée au Contrôle des habitants de Lausanne le 1er

septembre 2008. A cette même date, Y.________(ci-après : l'employeur), à

Lausanne, a présenté une demande de permis de séjour avec activité lucrative,

afin d'engager de suite la prénommée en tant que dame de buffet. Le 7 novembre

2008, agissant par l'intermédiaire de sa fiduciaire, l'employeur a expliqué

qu'X.________ était venue spontanément se présenter au restaurant. Comme il

avait besoin de personnel, par souci d'économie et gain de temps, il l'avait

engagée, son dossier étant satisfaisant et convenant à l'établissement. Il

n'avait entrepris aucune autre recherche. Le 14 novembre 2008, il a produit une

copie de la carte d'identité et le curriculum vitae de l'employée.

Par décision du 24 novembre 2008, le Service de

l'emploi a refusé la demande présentée par l'employeur le 1er

septembre 2008 aux motifs suivants :

"En date du 1er avril 2006,

l'extension de l'accord sur la libre circulation des personnes aux nouveaux Etats

membres de l'Union européenne est entré en vigueur. Les délais transitoires,

définis à l'art. 2 du Protocole d'extension de l'Accord sur la libre

circulation des personnes, prévoient que la Suisse maintiendra, jusqu'en 2011,

des restrictions à l'accès au marché du travail pour les ressortissants des

nouveaux Etats membres. Ces restrictions portent sur le nombre d'autorisations

délivrées (contingents), le respect des conditions de travail et de salaire

usuelles et la priorité du marché du travail indigène.

Concernant la priorité du marché indigène du

travail, le Tribunal administratif du canton de Vaud a clairement rappelé dans

une jurisprudence constante que l'employeur est tenu, sur demande, de prouver

qu'il a fait tous les efforts possibles pour trouver un travailleur sur le

marché indigène, qu'il a signalé la vacance du poste auprès d'un office

régional de placement, que celui-ci n'a pu trouver un candidat dans un délai

raisonnable et qu'enfin pour le poste en question, il ne peut pas former ou

faire former dans un délai raisonnable un travailleur disponible sur le marché

du travail.

En l'espèce, le poste vacant n'a pas fait

l'objet d'une annonce auprès de l'Office régional de placement. On ne saurait

dès lors considérer que l'employeur a fait tous les efforts possibles pour

trouver un travailleur sur le marché indigène."

Le 17 décembre 2008, X.________ et

l'employeur ont déféré la décision du Service de l'emploi du 24 novembre 2008

auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal, concluant

implicitement à son annulation et à l'octroi de l'autorisation sollicitée. Il

était précisé en substance que l'intéressée voulait travailler en Suisse pour

deux raisons, d'une part en raison de son souhait de connaître le pays et

d'autre part pour des motifs liés à sa relation avec Z.________, ressortissant

italien au bénéfice d'un permis B, avec qui elle vivait. Les recourants

invoquaient l'art. 8 de la Convention européenne des droits de l'homme en tant

qu'il protège la vie intime et familiale, un refus pouvant empêcher le couple

de faire des projets d'avenir.

Dans ses déterminations du 19

février 2009, le Service de l'emploi a conclu au rejet du recours.

Le tribunal a statué par voie de

circulation.

Considérants

1.

a) Le protocole (d'extension) du 26 octobre 2004

(ci-après: protocole à l’ALCP; RO 2006 995) à l'accord du 21 juin 1999 entre la

Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats

membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP ou l’accord;

RS 0.142.112.681), concernant la participation, en tant que parties

contractantes, de la République tchèque, de la République d'Estonie, de la

République de Chypre, de la République de Lettonie, de la République de

Lituanie, de la République de Hongrie, de la République de Malte, de la

République de Pologne, de la République de Slovénie et de la République

slovaque, à la suite de leur adhésion à l'Union européenne, entré en vigueur

par échanges de notes le 1er avril 2006, prévoit une réglementation

transitoire à l’égard des huit nouveaux Etats membres d’Europe centrale. Ce

protocole a notamment ajouté la disposition transitoire 2a suivante à l’art. 10

ALCP :

"La Suisse et la République tchèque, la

République d'Estonie, la République de Lettonie, la République de Lituanie, la

République de Hongrie, la République de Pologne, la République de Slovénie et

la République slovaque peuvent maintenir, jusqu'au 31 mai 2007, à l'égard des

travailleurs de l'une de ces parties contractantes employés sur leur territoire,

les contrôles de la priorité du travailleur intégré dans le marché régulier du

travail et des conditions de salaire et de travail applicables aux

ressortissants de la partie contractante concernée. […]

Avant le 31 mai 2007, le comité mixte

examine le fonctionnement des mesures transitoires prévues dans le présent

paragraphe sur la base d’un rapport élaboré par chacune des parties

contractantes qui les applique. A l’issue de cet examen, et au plus tard le 31

mai 2007, la partie contractante qui a appliqué les mesures transitoires

prévues dans le présent paragraphe et qui a notifié au comité mixte son

intention de continuer à les appliquer peut continuer à le faire jusqu’au 31

mai 2009. En l’absence de notification, la période transitoire prend fin le 31

mai 2007.

A la fin de la période transitoire définie

dans le présent paragraphe, toutes les restrictions visées ci-dessus dans le

présent paragraphe sont supprimées."

Le 29 mai 2007, la Suisse a

communiqué au Comité mixte Suisse-CE, institué par l’ALCP, qu’elle continuerait

à appliquer jusqu’au 31 mai 2009 à l’égard de la République tchèque, la

Pologne, la Slovaquie, la Slovénie, la Hongrie, l’Estonie, la Lettonie et la

Lituanie, les mesures transitoires prévues à l’art. 10, par. 1a et 2a de

l’accord, tel qu’amendé par le protocole à l’ALCP (RO 2008 573).

b) Les directives de l'Office

fédéral des migrations (ODM) sur l'introduction progressive de la libre

circulation des personnes (version du 30 juin 2008) (ci-après : les directives)

prévoient en particulier ce qui suit :

"5.2.1 Principe

Conformément au protocole à l’ALCP, la

Suisse peut maintenir jusqu’au 30 avril 2011 au plus tard les restrictions

relatives au marché du travail en vigueur jusqu’ici pour les autorisations de

courte durée et de séjour destinées aux ressortissants des nouveaux Etats

membres de la CE, à l’exception de Malte et de Chypre. Ces restrictions

comprennent la priorité des travailleurs indigènes, le contrôle des conditions

de travail et de salaire ainsi que les contingents annuels progressifs

d’autorisations de courte durée ou de séjour. Les qualifications

professionnelles (bonnes qualifications et motifs particuliers au sens de

l’art. 23 LEtr) ne sont plus exigées. Toutefois, ce dernier point ne

s’applique pas aux autorisations de courte durée de quatre mois au plus

[...].

(…)

5.6.2

Contrôle de la priorité

des travailleurs indigènes

Art. 10 al. 2a ALCP

Lors de la décision préalable relative au

marché du travail, le contrôle de la priorité des travailleurs indigènes est

également effectué. L'employeur doit prouver qu'il a déployé des efforts de

recrutement sur le marché du travail indigène et n'y a pas trouvé de

travailleur (suisse ou étranger intégré dans le marché du travail suisse) ayant

le profil recherché. Il n'est pas nécessaire de démontrer que des recherches

ont été entreprises dans les anciens Etats membres de la CE, les

ressortissants de ces pays ne bénéficiant d'aucune priorité par rapport aux

ressortissants des nouveaux Etats membres de la CE. Toutefois, les travailleurs

des anciens Etats membres de la CE doivent jouir de l'égalité de traitement

avec les Suisses s'agissant de l'accès au marché du travail.

Les employeurs doivent annoncer suffisamment

tôt les postes vacants qui ne peuvent vraisemblablement être occupés que par des

travailleurs des dix nouveaux Etats membres de la CE aux offices régionaux de

placement (ORP) en vue de leur mise au concours dans PLASTA. Les employeurs

doivent également attester les efforts de recrutement au moyen d'annonces

publiées dans la presse quotidienne et/ou spécialisée, des médias électroniques

ou d'une agence de placement privée. Dans le cadre de son obligation de

collaborer, l'employeur est tenu de prouver ses efforts de recherche. Un refus

général des demandes, basé sur une appréciation globale de la situation de

l'économie et du marché du travail (p. ex. indication générale du nombre de

demandeurs d'emploi dans le canton ou la branche) et sans référence à un cas

précis, est irrecevable en raison du droit prévu dans l'ALCP.

Par conséquent, les mêmes prescriptions que

pour les ressortissants d'Etats tiers s'appliquent en matière de respect de la

priorité des travailleurs indigènes.

(…)"

2.

a) Le tribunal a jugé qu'il ressort de ce qui

précède que, selon les mesures transitoires, prolongées jusqu’au 31 mai 2009,

prévues par le protocole à l'ALCP à l’égard des huit Etats d’Europe membres de

l’Union européenne depuis 2004, les règles ordinaires prévues par la loi

fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers, entrée en vigueur le 1er

janvier 2008 (LEtr; RS 142.20) et par l’ordonnance fédérale du 24 octobre 2007

relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative

également entrée en vigueur le 1er janvier 2008 (OASA; RS 142.20; v.

art. 10 à 12 de l’ordonnance fédérale du 22 mai 2002 sur l’introduction de la

libre circulation des personnes [OLCP, RS 142.203]) s’appliquent (PE.2008.0219

du 22 janvier 2009 et l'arrêt cité).

b) Selon l’art. 18 LEtr, un

étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative

salariée que si cela sert les intérêts économiques du pays (let. a), si son

employeur a déposé une demande (let. b) et si les conditions fixées aux art. 20

à 25 de la loi sont remplies (let. c). Le Conseil fédéral peut limiter le

nombre de ces autorisations (art. 20 LEtr). Un étranger ne peut être admis en

vue de l’exercice d’une activité lucrative que s’il est démontré qu’aucun

travailleur en Suisse, ni aucun ressortissant d’un Etat avec lequel a été

conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil

requis, n’a été trouvé (art. 21 al. 1 LEtr.). Selon le chiffre 5.6.2 des

directives, l'ordre de priorité fixé à l’art. 21 al. 1 LEtr exige que

l’employeur ait annoncé le poste vacant auprès des offices régionaux de

placement et entrepris en outre toutes les démarches nécessaires (annonces dans

la presse quotidienne et/ou spécialisée, recours aux médias électroniques ou à

une agence de placement privée) pour trouver un travailleur disponible sur le

marché suisse. Il n'est pas nécessaire qu'il démontre que des recherches ont

été entreprises dans les anciens Etats membres de l'UE-CE. Il doit toutefois

être en mesure de rendre crédible les efforts produits, en temps opportun et de

manière appropriée, en vue d’attribuer le poste à des candidats disponibles en

Suisse. Des contacts avec des ressortissants d'Etats tiers ne seront établis

que lorsque les efforts entrepris n'ont pas abouti. Ces règles correspondent à

ce que prévoyaient les art. 7 et 8 de l’ancienne ordonnance fédérale du 6

octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE), en vigueur jusqu'au 31

décembre 2007.

c) Le tribunal a rappelé qu'il

fallait se montrer strict quant à l'exigence des recherches faites sur le

marché du travail de manière à donner la priorité aux demandeurs d'emploi

indigènes. Il rejetait en principe les recours lorsqu'il apparaissait que

c'était par pure convenance personnelle que le choix de l'employeur s'était

porté sur un étranger et non sur des demandeurs d'emploi présentant des

qualifications comparables (v. notamment PE.2006.0405 du 19 octobre 2006

consid. 2 et les arrêts cités).

d) En l'espèce, l'employeur a

expliqué que l'intéressée était venue se présenter personnellement et

spontanément dans son établissement. Il n'avait pas fait d'autres recherches,

par souci d'économie et de gain de temps, car son dossier était satisfaisant et

parce qu'elle convenait à l'établissement. Ces arguments ne sauraient être

retenus, car selon le principe de la priorité du marché indigène l'employeur ne

peut se soustraire à l'obligation de faire des recherches sur le marché

indigène du travail avant d'engager un(e) ressortissant(e) des huit nouveaux

Etats de l'Union européenne, au nombre desquels figure la Lituanie, dont la

recourante est ressortissante. A défaut de recherches, respectivement de la

preuve des ces recherches, il ne pouvait prétendre à l'octroi de l'autorisation

sollicitée.

Les recourants invoquent également

à l'appui de leur recours les liens étroits de l'employée avec un ressortissant

italien établi à Lausanne et au bénéfice d'un permis B, avec qui elle vivrait

en concubinage. Cet argument ne saurait être retenu dans le cadre du présent

litige qui a pour objet une demande de main-d'œuvre étrangère. Si l'intéressée

entend faire valoir les liens qui l'unissent à Z.________, elle doit présenter

une demande d'autorisation de séjour et non une demande de main-d'œuvre

étrangère. Par surabondance de droit, il est toutefois rappelé que les

fiançailles ou le concubinage ne permettent pas, sous réserve de circonstances

très particulières, d'invoquer le respect de la vie privée et familiale garanti

par l'art. 8 CEDH. Le Tribunal fédéral a précisé que l'étranger fiancé à une

personne ayant le droit de s'établir en Suisse ne peut, en principe, pas

prétendre à une autorisation de séjour, à moins que le couple n'entretienne

depuis longtemps des relations étroites et effectivement vécues et qu'il

n'existe des indices concrets d'un mariage sérieusement voulu et imminent,

comme la publication des bans du mariage (arrêt 2C_706/2008 du 13 octobre 2008

consid. 2.2 et les arrêts cit¿). La recourante étant arrivée en Suisse le 1er

septembre 2008 et n'y séjournant donc que depuis quelques mois, il apparaît

comme très peu probable que le couple remplisse les conditions précitées.

L'autorité intimée n'a donc pas

abusé de son pouvoir d'appréciation en refusant le permis sollicité au motif

que l'employeur n'avait pas fait de recherches pour trouver une employée sur le

marché indigène.

3.

Les considérants qui précèdent conduisent au

rejet du recours aux frais des recourants qui n'obtiennent pas gain de cause et

qui n'ont pas droit à l'allocation de dépens (art. 49 LPA).

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

Le recours est rejeté.

II.

La décision du Service de l'emploi du 24

novembre 2008 est confirmée.

III.

Les frais du présent arrêt par 500 (cinq cents)

francs sont mis à la charge des recourants, solidairement entre eux.

IV.

Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 24 avril 2009

Le président: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu’à l’ODM.

Il peut faire l'objet, dans les trente

jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en

matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du

17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours

constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.