PE.2008.0502

CDAP - PE.2008.0502 - 2009-06-29 - X.________ Société par Actions Simplifiée/Service de la population (SPOP), Service de l'emploi

29 juin 2009Français16 min

L'autorité intimée reproche à la société recourante établie en France d'avoir détaché l'un de ses employés en Suisse sans le lui avoir préalablement annoncé. Or, elle ne conteste pas avoir reçu l'annonce du détachement d'un autre employé, laquelle a pourtant été inscrite sur une formule additionnelle à la formule d'annonce principale. Rappel des règles concernant le fardeau de la preuve en matière administrative. En l'espèce, la recourante a prouvé tant l'envoi d'un pli à l'adresse de l'autorité intimée que sa réception par cette dernière. De plus, l'autorité intimée n'aurait pas été en mesure d'enregistrer les données relatives à l'engagement du travailleur annoncé sur la formule additionnelle sans être en possession de la formule principale. La recourante a donc apporté la preuve qu'elle a rempli ses obligations. C'est donc à tort que l'autorité intimée lui a infligé l'amende litigieuse. Recours admis.

Faits

Vu les faits suivants

X.________ et Fils est une société par actions

simplifiée dont le siège social se situe à 1********, en France.

A l'occasion d'un contrôle effectué sur un

chantier le 10 juin 2008, le Contrôle des chantiers de la construction

dans le Canton de Vaud (ci-après: le Contrôle des chantiers) a constaté que la

société X.________ et Fils avait détaché en Suisse deux travailleurs français,

MM. D.________ et C.________. Il a relevé que le détachement de M. C.________

n’avait pas été préalablement annoncé aux autorités compétentes.

Invitée par le Service de l'emploi (ci-après:

SE) à se déterminer sur ces faits, la société X.________ et Fils a affirmé que

le détachement de ces deux employés avait été annoncé le 17 avril 2008.

Elle a joint à son courrier une formule d'annonce pour les travailleurs

détachés, sur laquelle figure le nom de M. C.________, accompagnée d’une

formule additionnelle concernant M. D.________, ainsi qu'une copie d'une

fiche de dépôt d'un recommandé international attestant d'un envoi à l'adresse

du SE le 22 avril 2008 et un avis de réception du 24 avril 2008.

Par décision du 24 novembre 2008, le SE a

infligé à la société X.________ et Fils une amende administrative d'un montant

de 3'000 fr. pour n'avoir pas respecté la procédure d'annonce de travailleur

détaché.

La société X.________ et Fils a recouru contre

cette décision en concluant à son annulation.

Le SE a conclu au rejet du recours.

A l'occasion d'un second échange

d'écritures, les parties ont confirmé leur position.

La Cour de droit administratif et public du

Tribunal cantonal (ci-après: CDAP) dont la composition a été communiquée aux parties

par lettre du 4 juin 2009, a statué par voie de circulation.

Considérants

1.

L'autorité intimée a sanctionné la recourante

pour avoir détaché en Suisse l'un de ses employés sans l'avoir au préalable

annoncé. La recourante allègue pour sa part avoir procédé à l'annonce de ce

travailleur détaché dans le Canton de Vaud. Elle a produit une formule

d'annonce ainsi qu’une formule additionnelle pour les travailleurs détachés datées

du 17 avril 2008 ainsi qu'un avis de réception du Service des postes. L'autorité

intimée conteste avoir reçu la formule d’annonce. Elle reconnaît cependant

avoir reçu la formule additionnelle.

a) aa) L’art. 5 de l’Accord

entre la Confédération suisse, d’une part, et la Communauté européenne et ses

Etats membres, d’autre part, sur la libre circulation des personnes conclu le

21.

juin 1999 et entré en vigueur le 1er juin 2002 (ALCP;

RS 0.142.112.681) a la teneur suivante:

"Art. 5 Prestataire de services

(1) Sans préjudice d’autres accords

spécifiques relatifs à la prestation de services entre les parties

contractantes (y inclus l’accord sur le secteur des marchés publics pour autant

qu’il couvre la prestation de services), un prestataire de services, y compris

les sociétés conformément aux dispositions de l’annexe I, bénéficie du droit de

fournir un service pour une prestation sur le territoire de l’autre partie

contractante qui ne dépasse pas 90 jours de travail effectif par année civile.

(2) Un prestataire de services bénéfice du

droit d’entrée et de séjour sur le territoire de l’autre partie contractante

a) si le prestataire de services

bénéficie du droit de fournir un service selon le par. 1 ou en vertu des

dispositions d’un accord visé au par. 1;

b) ou, lorsque les conditions

mentionnées sous point a) ne sont pas remplies, si l’autorisation de fournir un

service lui a été accordé par les autorités compétentes de la partie

contractante concernée.

(3) (...)

(4) Les droits visés par le présent article

sont garantis conformément aux dispositions des annexes I, II et III. Les limites

quantitatives de l’art. 10 ne sont pas opposables aux personnes visées dans le

présent article."

L’art. 2 § 4 de

l’annexe I de l’ALCP précise que les parties contractantes peuvent imposer

aux ressortissants des autres parties contractantes de signaler leur présence

sur leur territoire.

L’art. 9 al. 1 de

l’ordonnance fédérale du 22 mai 2002 sur l’introduction progressive de la

libre circulation des personnes entre, d’une part, la Confédération suisse et,

d’autre part, la Communauté européenne et ses Etats membres, ainsi qu’entre les

Etats membres de l’Association européenne de libre-échange du 22 mai 2002 (OLCP;

RS 142.203) souligne qu’en cas de prise d’emploi sur le territoire suisse

ne dépassant pas trois mois par année civile ou de services fournis par un

prestataire indépendant pendant 90 jours ouvrables au plus par année

civile, la procédure de déclaration d’arrivée au sens de l’art. 6 de la loi

fédérale du 8 octobre 1999 sur les conditions minimales de travail et de

salaire applicables aux travailleurs détachés en Suisse et sur les mesures

d'accompagnement (loi sur les travailleurs détachés – Ldét; RS 823.20) et

de l’art. 6 de l’ordonnance fédérale du 21 mai 2003 sur les

travailleurs détachés (Odét ; RS 823.201) s’applique par analogie. Le

travailleur détaché est une personne qui, indépendamment de sa nationalité, est

envoyée par un prestataire de services (entreprise ayant son siège dans un Etat

contractant) en vue d'y fournir une prestation de service en Suisse (par ex.

exécution d'un mandat ou d'un contrat d'entreprise; le travailleur et

l'entreprise sont liés par un lien de subordination fixé contractuellement; cf.

art. 2 al. 3 OLCP, directives OLCP, chiffre 1.3.1 let. c; voir également art. 2

de la Directive 96/71/CE du parlement européen et du conseil du 16 décembre

1996.

concernant le détachement de travailleurs effectué dans le cadre d'une

prestation de services).

bb) La prestation de service fait

l’objet des art. 17 à 23 de l’annexe I de l’ALCP. Ainsi,

l’art. 22 de l’annexe I de l’ALCP prévoit ce qui suit:

"Art. 22

(1) (…)

(2) Les dispositions des art. 17 et 19 de la

présente annexe, ainsi que les mesures prises en vertu de celle-ci ne préjugent

pas de l’applicabilité des dispositions législatives, réglementaires et

administratives prévoyant l’application de conditions de travail et d’emploi

aux travailleurs détachés dans le cadre d’une prestation de services.

Conformément à l’art. 16 du présent accord, il est fait référence à la

directive 96/71/CE du 16 décembre 1996 (JO no L 18, 1997, p. 1) relative au

détachement des travailleurs dans le cadre de la prestation de services.

(3) (…)

(4) Les dispositions des art. 17, point a),

et 19 de la présente annexe ne préjugent pas de l’applicabilité des

dispositions législatives, réglementaires et administratives de chaque partie

contractante, en ce qui concerne les prestations de services inférieure ou

égale à 90 jours de travail effectif, justifiées par des raisons impérieuses

liées à un intérêt général."

cc) Les dispositions topiques de la

loi sur les travailleurs détachés, à laquelle renvoie l'art. 22 § 2 de

l’annexe I de l’ALCP, ont la teneur suivante:

"Art. 1 Objet

1.

La présente loi règle les conditions

minimales de travail et de salaire applicables aux travailleurs détachés

pendant une période limitée en Suisse par un employeur ayant son domicile ou

son siège à l’étranger dans le but de:

a. fournir une prestation de

travail pour le compte et sous la direction de cet employeur, dans le cadre

d’un contrat conclu avec le destinataire de la prestation;

b. travailler dans une filiale ou

une entreprise appartenant au groupe de l’employeur.

2.

La notion de travailleur est régie par le

droit suisse (art. 319 ss CO). Quiconque déclare exercer une activité lucrative

indépendante doit, sur demande, le prouver aux organes de contrôle compétents.

Art. 6 Annonce

1.

Avant le début de la mission, l’employeur

annonce à l'autorité désignée par le canton en vertu de l’art. 7, al. 1, let.

d, par écrit et dans la langue officielle du lieu de la mission, les

indications nécessaires à l'exécution du contrôle, notamment:

a. l'identité des personnes

détachées en Suisse;

b. l'activité déployée en Suisse;

c. le lieu où les travaux seront

exécutés.

2.

L’employeur joint aux renseignements

mentionnés à l’al. 1 une attestation par laquelle il confirme avoir pris

connaissance des conditions prévues aux art. 2 et 3 et s’engage à les

respecter.

3.

Le travail ne peut débuter que huit jours

après l'annonce de la mission.

4.

-6. (...)

Art. 9 Sanctions

1.

(...)

2.

L'autorité cantonale compétente en vertu

de l'art. 7, al. 1, let. d, peut:

a. en cas d'infraction de peu de

gravité à l'art. 2 ou en cas d'infraction aux art. 3 ou 6, prononcer une amende

administrative de 5000 francs au plus; l'art. 7 de la loi fédérale du 22 mars

1974.

sur le droit pénal administratif (DPA) est applicable;

b. - c (...)

3.

(...)"

Enfin, l'art. 6 Odét est libellé de

la manière suivante:

"Art. 6 Annonce

1.

La procédure d’annonce prévue à l’art. 6

de la loi est obligatoire pour tous les travaux d’une durée supérieure à huit

jours par année civile.

2.

Elle est également obligatoire pour tous

les travaux, quelle qu’en soit la durée si ces travaux relèvent:

a. de la construction, du génie

civil et du second oeuvre;

b. de la restauration;

c. du nettoyage industriel ou

domestique;

d. du secteur de la surveillance

et de la sécurité;

e. du commerce itinérant selon

l'art. 2, al. 1, let. a et b, de la loi fédérale du 23 mars 2001 sur le

commerce itinérant.

3.

Exceptionnellement et dans les cas

d’urgence tels que le dépannage, un accident, une catastrophe naturelle ou un

autre événement non prévisible, le travail pourra débuter avant l'expiration du

délai de huit jours visé à l'art. 6, al. 3, de la loi, mais au plus tôt le jour

de l'annonce.

4.

L’annonce doit être faite au moyen d'un formulaire

officiel. Elle porte en particulier sur:

a. les nom, prénoms, nationalité, sexe

et date de naissance des travailleurs détachés en Suisse ainsi que leur numéro

d’enregistrement aux assurances sociales de l’Etat dans lequel l’employeur a

son siège;

b. la date du début des travaux et

leur durée prévisible;

c. le genre des travaux à

exécuter, l'activité exercée en Suisse et la fonction des travailleurs;

d. l’endroit exact où les

travailleurs seront occupés;

e. les nom, prénoms et adresse en

Suisse ou à l’étranger de la personne de contact qui doit être désignée par

l’employeur.

5.

Pour les travailleurs détachés

non-ressortissants d’un pays de la Communauté européenne ou de l’AELE,

l’annonce mentionnera également leur statut de séjour dans le pays de provenance.

6.

-8. (...)"

b) En l’espèce, l’autorité intimée

reproche à la recourante d’avoir détaché son employé M. C.________ en

Suisse sans le lui avoir annoncé préalablement. La société recourante, qui a

son siège en France et est partant en droit de détacher des employés en Suisse

à condition de les annoncer à l’autorité au moins huit jours avant le début de

la mission, soutient avoir entrepris les formalités requises. A l’appui de ses

allégations, elle a produit deux formules. La première, intitulée « Formulaire

d’annonce pour les travailleurs détachés », annonçait le détachement de

M. C.________ pour des missions ininterrompues allant du 28 au

30.

avril, du 5 au 7 mai, du 12 au 15 mai, du 26 au 29 mai,

du 2 au 5 juin et du 9 au 12 juin 2008. La seconde, intitulée

« Formulaire additionnel pour les travailleurs détachés » annonçait

le détachement de M. D.________ en sus de M. C.________. Comme son

nom l’indique, cette seconde formule est mise à la disposition des entreprises

ou employeurs qui souhaitent détacher plusieurs employés dans le cadre d’une

mission identique. Elle est donc dépendante de la première formule et ne peut

être utilisée de manière autonome, dès lors qu’elle ne comprend pas les

rubriques relatives aux données de l’entreprise ou de l’employeur ainsi qu’aux

caractéristiques de l’engagement, en particulier sa durée. Or, dans la présente

occurrence, l’autorité intimée indique avoir enregistré l’annonce de M. D.________,

lequel était mentionné sur la formule additionnelle, mais affirme n’avoir jamais

reçu l’annonce concernant le détachement de M. C.________, lequel figure

cependant sur la formule principale. Elle allègue cependant que le fardeau de

la preuve de la réception de la formule d'annonce de Monsieur C.________

ne lui incombe pas.

2.

a) En matière administrative, les faits doivent

en principe être établis d'office et, dans la mesure où l'on peut

raisonnablement exiger de l'autorité qu'elle procède à cette recherche, les

règles sur la répartition du fardeau de la preuve ne s'appliquent pas. Les

parties sont toutefois tenues de collaborer à la constatation des faits dans

une procédure qu'elles introduisent elles-mêmes. Il n'en demeure pas moins que,

lorsque les preuves font défaut, ou si l'on ne peut raisonnablement exiger de

l'autorité qu'elle les recueille, la règle de l'art. 8 du Code civil

suisse du 10 décembre 1907 (CC; RS 210) est applicable par analogie. Pour les faits constitutifs d'un droit, le

fardeau de la preuve incombe au requérant. Ces principes doivent être appliqués

conformément aux règles de la bonne foi (ATF 112 Ib 65 consid. 3 et les

références citées; voir aussi PE.2008.0422 du 23 janvier 2009, consid. 2d où le

tribunal a retenu qu'il appartient en première ligne à l'étranger de prouver

qu'il possède la nationalité dont il entend tirer un droit à une autorisation

de séjour, non pas au SPOP de démontrer qu'il ne dispose pas de cette

nationalité).

Par ailleurs, si la sanction

infligée revêt un caractère pénal, il convient de lui appliquer les principes

généraux en la matière tels que notamment la présomption d'innocence.

b) In casu, la recourante a

prouvé tant l'envoi à l'adresse de l'autorité intimée d'un recommandé

international le 22 avril 2008 que sa réception par cette dernière le

24.

avril 2008. De plus, l'enregistrement par l'autorité intimée de

l'annonce de M. D.________ tend à prouver que la recourante avait

effectivement envoyé la formule annonçant le détachement de M. C.________.

L’on peine en effet à comprendre comment l’autorité intimée a pu enregistrer

les données relatives à l’engagement de M. D.________ sans être en

possession de la formule principale qui contient les renseignements généraux

concernant l’entreprise et la mission. Partant, en application des règles sur

la répartition du fardeau de la preuve découlant de l'art. 8 CC applicable

par analogie, il apparaît que la recourante a apporté la preuve qu'elle a

rempli ses obligations. De plus, et eu égard aux principes généraux concernant

le fardeau de la preuve en matière pénale, il apparaît douteux que l'autorité

intimée puisse infliger à la recourante une amende de 3'000 fr. si cette

dernière n'est pas en mesure de prouver son innocence. Quoiqu’il en soit, la

question peut rester ouverte dans le cas présent dès lors que les éléments

fournis par la recourante tendent à prouver qu'elle n'a pas failli à ses

obligations.

Partant, c'est à tort que l’autorité

intimée a infligé à la recourante l’amende litigieuse.

3.

Il découle des considérations qui précèdent que

le recours est bien fondé et doit être admis. Les frais sont laissés à la

charge de l'Etat. Des dépens seront alloués à la recourante qui a procédé par

l'intermédiaire d'un mandataire (art. 49 et 55 de la loi du

28.

octobre 2008 sur la procédure administrative-LPA; RSV 173.36).

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

Tribunal cantonal

arrête:

Le recours est admis.

II.

La décision du Service de l'emploi du 24

novembre 2008 est annulée.

III.

Les frais sont laissés à la charge de l'Etat.

IV.

Le Service de l'emploi versera à la société X.________

et Fils un montant de 1'000 (mille) francs à titre de dépens.

Jc/Lausanne,

le 29 juin 2009

président: La

greffière:

présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint,

ainsi qu'à l'ODM.

Il peut

faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au

Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions

des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS

173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss

LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une

langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de

preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte

attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent

être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il

en va de même de la décision attaquée.